Dworkin de nuevo

Por: Geraldina González de la Vega
Blog: Gera´s Place

La semana pasada puliqué aquí una entradita comentando, o más bien reseñando, la nota de Roland Dworkin sobre las audiencias de la jueza Sonia Sotomayor. En ella el iusfilósofo argumenta que decir "mi filosofía constitucional es apegarme estrictamente a la ley", es una mentira y no es ninguna filosofía constitucional, pues -para Dworkin- siempre hay que interpretar la ley y para interpretarla hace falta tener una filosofía constitucional. Para Dworkin el Derecho es interpretación.

La nota Dworkiniana ya generó su polémica en el mundo de los blogueros en español, de manera que les dejo aquí tres links interesantes:

El Blog de Gargarella
El Blog Iureamicorum
El Blog Picotazos de Gaviota

Las reflexiones son interesantes. Gargarella hace una breve reseña y da las gracias a Ronaldo por derrumbar mitos, pero Gaviota se pica, y revira: "no puedo compartir el sentimiento de profunda gratitud de Gargarella porque Dworkin pretenda desmontar el “mito” del apego a la ley. Cuando el mito existía, la justicia era consecuencia de la aplicación del derecho. Ahora, cuando el mito no es más que un pretexto para escribir monografías de filosofía del derecho, y dictar un par de clases, la justicia es la consecuencia de lo que una manada de ‘Honorables’ dicen que es. Realmente lamentable. Al menos, hubiese sido interesante que la mayoría de ‘Honorables’ fueran realmente honorables."

Gonzalo Ramirez en Iusamicorum le contesta a Gaviota y dice "Por lo tanto debemos dar un paso más y no quedarnos en discusiones entre positivistas y neoconstitucionalistas que solo sirve para titular conferencias, congresos y coloquios de todos los pelambres, sino empezar a plantear criticas a este neoconstitucionalismo ante el hecho que es una situación irreversible al menos mientras los jueces detenten la potestad de interpretar principios insertos en normas constitucionales. Por eso propongo una nueva tendencia juridica postneoconstitucionalista que se dedique investigar qué se puede hacer para resolver los conflictos que en materia constitucional se derivan de las potestades de intepretación judicial de nuestros dias."

Y yo digo, en el caso de las cláusulas abiertas (principios) la única forma de mantener un balance entre la rigidez de la Constitución y el paso del tiempo, es a través de la interpretación. Así mismo, la única forma de limitar la potestad de una mayoría parlamentaria capaz de violentar derechos de las minorías, es a través de una opción contramayoritaria. No implica que los jueces sean mejores que los legisladores, es simplemente una cuestión dialéctica, las decisiones se van falseando hasta llegar a la mejor. La palabra de un juez constitucional no es necesariamente la última, siempre queda la opción de la reforma. Ni el Derecho ni el proceso democrático son estáticos. De un sano equilibrio entre democracia y constitución se deriva la efectiva garantía de la libertad. El Derecho no puede ser entendido en abstracto, debe ser referido a un caso concreto. Cómo puede un juez aplicar "estrictamente" el principio de "igualdad ante la ley" si no es a través de la interpretación, y para determinar qué implica esa igualdad, ha de seguir cierta filosofía constitucional. De manera que, Dworkin tiene razón, el Derecho es interpretación. Y claro, no necesitaba que YO lo dijera.

Constitutions should consist only of general provisions, the reason is that they must necessarily be permanent and that they cannot calculate for the possible change of things.
Alexander Hamilton

P.D. Hay otra réplica por allí en el Blog de Heber Joel La Otra Orilla Fidelidad a la Ley?

También resultaría interesante el tema de la interpretación constitucional desde un punto de vista comparado, remito a mi estudio en el Boletín de Derecho Comparado.

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¿Neoconstitucionalismo o Postneoconstitucionalismo?

No pude comentar el buen post de nuestra amiga Gaviota Jurídica sobre el artículo de Ronald Dworkin y las promesas de Sotomayor en las Audiencias titulado ¨Justice Sotomayor: The unjust hearings" que pueden leer aquí. En esto quiero resaltar que el artículo lo publicaron y comentaron los bloggers argentinos Gargarella ("Gracias Ronaldo"), Ramiro Alvarez Ugarte (que volvio a los andares blogueriles) y Gustavo Arballo, y que ahora en Colombia lo rediscutimos. recogiendo el Guante. Esta discusión se expande como la gripa porcina (AH1n1) pero a la inversa, de sur a norte... ¿Alguien más en la blogósfera, por ejemplo Heber Joel en Perú, Carlos Bernal en Australia o el mismo Dworkin se animan a entrar en el debate? Aquí puede leer el texto de Gaviota titulado: ¿El apego irrestricto a la ley (derecho) es indeseable? que no pude comentar en su blog porque me excedía en los caracteres.

Comentario de Gonzalo que por cuestiones de número de caráteres no pude ingresar. *Por favor lea este comentario después de leer el post de Gaviota o no se entenderá:

De acuerdo solo en parte. La llamada adjudicación, otra mala traducción del inglés a nuestro contexto, admite que los jueces interpreten los principios y el derecho según el caso, llegando a ¨crear derecho¨ a través de sentencias manipulativas, según los italianos, que pueden ser clasificadas en interpretativas, reductivas e integradoras... es dificil determinar por ejemplo en la sentencia del aborto ¨en el entendido que...¨ si es interpretativa, integradora o reductora. Sin embargo esta potestad de establecer derechos como los de las parejas homosexuales o la prohibición del aborto en ciertos casos, a partir de sentencias no parece ser un desapego de la ley y a su vez de la filosofía. Cómo interpretar por ejemplo ¨dignidad de la persona humana¨ sino se acude a la definición kantiana de que el hombre es un fin en si mismo. Cómo interpretar ¨libre desarrollo de la personalidad¨ sino se tiene en cuenta los avances de Amartya Sen en cuanto a la posibilidad de tener capacidades para escoger el proyecto de vida.

Los jueces acuden a la ley, pero encuentran normas con apertura axiológica evidente que hace que en la solución de casos concretos tengan que acudir a los libros de filósofoos, economistas, sociológos y hasta novelistas.

¿Es esto una novedad? No. No estoy de acuerdo en que en Colombia por ejemplo se diga que se da esta situación a partir de la Constitución de 1991 o con lo que indicas de la ley estatutaria. Esta tendencia y teoría que se incremento con la creación de una jurisdiccón constitucional y con las acciones de tutela tienen origen en su teorización y comprensión en la doctrina italiana, alemana y española respectivamente, y nos llegó a Latinomérica, con la americanización del derecho continental a partir de los años noventa, con lo que Zagrebelsky denomino Constitución dúctil. Por ejemplo el término y la teoría de las sentencias manipulativas, que nombrecito algo así como ¨meter mano¨ a partir de la jurisprudencia, es italiano.

Sin embargo, ya en el control de constitucionalidad mixto de 1863 se presentaron emblématicas sentencias de este tipo. No en vano nos llamabamos Estados Unidos de Colombia y seguramente recepcionamos desde aquella época el modelo anglosajón. Recuerdo por ejemplo una sentencia que reseña Restrepo Piedrahita en un texto sobre los derechos de los muertos (1), en aquel entonces eran más cortas y no de 700 páginas del corta y pega que reseñas, en donde se interpretaba una ley del Estado de Santander que prohibia enterrar a los muertos en cementerios que no fueran públicos por cuestiones de salud pública. Sin embargo, la Corte Suprema estimó que en los casos de campos santos regentados por la Iglesia Católica, uno de los demandantes de la ley, y aquellos cementerios de emigrantes como los cementerios de judios, alemanes, ingleses que estaban garantizados por tratados internacionales, Concordato incluido, no podía darse tal prohibición ¿Bloque de constitucionalidad? y se produjo una sentencia de constitucionalidad condicionada o interpretativa usándose la frase ¨en el entendido que en dichos cementerios de la Iglesia y de emigrantes se pueda enterrar con permiso de la autoridad civil¨.

Esta mínima referencia histórica comprueba que el llamado ¨Neoconstitucionalismo¨ o el constitucionalismo Dworkiano de los principios no es una novedad, y que lo novedoso parece ser que en la actualidad este comprendida y sistematizada teóricamente dicha potestad de los jueces, aunque también invito a buscar a doctrinantes de la época y seguramente encontraremos ya la comprension y teorización de este fenómeno ¿De tal manera que qué es lo nuevo del neoconstitucionalismo?

La ley, en este caso la Constitución, esta abierta a la interpretación, reinterpretación etc. (Guastini). Lo que se busca ahora es evitar la subjetividad del juez a través de test de proporcionalidad y ponderación y comprender técnicas del precedente, overruling y distinguish a lo Diego López y su ¨derecho de los jueces¨ para así evitar que una misma situación sea fallada de distinta manera y violar como dices el principio igualdad y el de seguridad jurídica.

¿Qué nos queda ahora a los constitucionalistas? Volver a la crítica y por supuesto a la teoría... ¿Estos tests y estos métodos de interpretación del derecho abierto, teorizados como neoconstitucionalismo son racionales e impiden la discrecionalidad? Al parecer no, pero pueden ser un primer paso para crear una novedosa teoría constitucional critica de este derecho constitucional jurisprudencial como lo denomina Pedro de Vega en un texto sobre la evolución de la teoría constitucional en el siglo XX ( 2).

Por lo tanto debemos dar un paso más y no quedarnos en discusiones entre positivistas y neoconstitucionalistas que solo sirve para titular conferencias, congresos y coloquios de todos los pelambres, sino empezar a plantear criticas a este neoconstitucionalismo ante el hecho que es una situación irreversible al menos mientras los jueces detenten la potestad de interpretar principios insertos en normas constitucionales. Por eso propongo una nueva tendencia juridica postneoconstitucionalista que se dedique investigar qué se puede hacer para resolver los conflictos que en materia constitucional se derivan de las potestades de intepretación judicial de nuestros dias (3).

Sotomayor no cumplirá su palabra, o bueno si la cumplirá en esto jugó una buena estrategia en las audiencias y no mintió como dice Dworkin, porque se apegará a la ley (derecho), una ley abierta, interpretable y maleable.

Buen post.

Gonzalo Ramírez Cleves

* Heber ya emitió su opinión en un post titulado ¨Fidelidad a la ley?¨

Notas:

1. El texto de Restrepo Piedrahita sobre el derecho de los muertos lo puede encontrar en la Revista de Derecho del Estado del Externado No 1.

2. Pedro de Vega García ¨La ciencia del derecho durante el siglo XX¨

3.En Estados Unidos, el parádigma, ya se empezo a hablar con Tushnet el padre del neorealismo norteamericano que tampoco es que sea tan jovencito que se debe quitar dicha potestad de interpretación únicamente a los jueces con ¨Taking the Constitution Away from the Courts¨ y un nuevo texto titulado ¨Weak Courts Strong Rights¨. Hice un post sobre esta novedad pinchando aquí. Sobre criticas al metódo de ponderación de Alexy ver los siguients links:

- Jacco Bonhoff - Balancing the global and the local (SSRN)
- Alexy a Brasileira - Blog de George Mamerstein - Direitos Fundamentais
- Critica a la formula del peso - Blog de George Mamerstein - Direitos Fundamentais
- Sobre el balancing o la ponderación - Gonzalo Ramírez Cleves - Iureamicorum

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¿El apego irrestricto a la ley (derecho) es indeseable?

La pregunta lleva cociéndose a fuego lento en mi mente desde hace un par de días, cuando leí el post titulado “Gracias Ronaldo” que publicara el famoso profesor Roberto Gargarella en el Blog de Seminario de Teoría Constitucional y Filosofía Política. En este ingreso, Gargarella nos cita un artículo publicado por el mundialmente conocido Ronald Dworkin titulado “Justice Sotomayor: The Unjust Hearings” (al que pueden acceder haciendo click aquí.

Gargarella da gracias a Dworkin porque a pesar de su veteranía en estas luchas, considera él que ha ayudado a entender el derecho en su verdadera dimensión, desligándolo de otras mordazas falsas que hacen daño. En cuanto a esto último, considero de indudable valor la propuesta de Dworkin en muchos sentidos. Debo admitir aquí que no conozco una importante porción de su obra, y bajo ese entendido, sería absolutamente pretencioso intentar calificar a Dworkin. Si debo revisar, sin embargo, la postura de este autor en el ya mencionado artículo, que ha sido elogiado ya por el respetado profesor Gararella.

Ingreso a revisar el artículo citado por el profesor argentino, y me enfrento con una interesante argumentación que tiende a demostrar que aceptar abiertamente que un juez ha de apegarse irrestrictamente a le ley es una farsa, y más aún si viene de un juez. Señala Dworkin que un juez no podría sincera y válidamente declararse frases como la siguiente:

“Fidelity to law, as such, cannot be a constitutional philosophy because a judge needs a constitutional philosophy to decide what the law is.”

En traducción personal (no oficial), el texto señala lo siguiente:

“La fidelidad a la ley (al derecho), no puede ser una filosofía constitucional porque un juez necesita una filosofía constitucional para decir qué es la ley (el derecho)”.

Dworkin destaca algunos apartes de las respuestas que ha tenido que dar Sotomayor para agradar a los congresistas republicanos. Denota algunas inconsistencias en algunas declaraciones que ha tenido que dar a lo largo de la vida, frente a las que ha debido presentar ante la inquisición republicana en el Congreso. Finalmente, luego de dar a entender a través de sus ejemplos, que realmente se trató de un patético show en el Congreso, que obligó a Sotomayor a ser políticamente correcta, a pesar de poseer ideales claros respecto de temas específicos que seguramente hará valer al interior de la Corte Suprema.

Un punto interesante, respecto del cuál comparto algunos de los postulados enmarcados por Dworkin hace referencia a la importancia que puede tener el derecho comparado como fuente de posturas jurídicas internas. En el artículo, se muestra cómo la discusión se suele circunscribir al derecho extranjero como precedente a nivel de derecho interno. Personalmente, considero que esa discusión fue indebidamente enfocada por Dworkin, puesto que

“We share traditions, problems, and challenges with many other nations with similar cultures, and the fact that almost all of them have concluded that certain individual rights are of fundamental importance provides a reason, though of course not necessarily a decisive one, for us to suppose that it is of fundamental importance for us too. We should always carefully reexamine our own moral convictions when we find that no one else shares them. Of course this use of foreign law assumes that interpreting our Constitution requires conviction, and that is what the myth of "fidelity to the law" denies. Apparently the Republican senators will demand that all future nominees abjure any serious use of foreign legal materials; the result might well be to make our constitutional practice more insular, to our cost. We pay an increasingly heavy price for our stubborn fidelity to a foolish myth.”(Negrillas por fuera del texto original)

En otra traducción personal (no oficial), el texto señala lo siguiente:

“Nosotros compartimos tradiciones, problemas y retos con muchas otras naciones con culturas similares, y el hecho de que casi todas ellas hayan concluido que ciertos derechos individuales son de fundamental importancia provee una razón, aunque por supuesto no necesariamente una decisiva, para que podamos supones que es de importancia fundamental para nosotros también.Siempre debemos reexaminar cuidadosamente nuestras propias convicciones morales cuando encontramos que nadie más las comparte. Por supuesto que este uso del derecho (ley) extranjero asume que interpretar nuestra Constitución requiere convicción, y eso es lo que el mito de la “fidelidad a la ley (derecho)” niega. Aparentemente los senadores republicanos exigirán que todos los futuros nominados abjuren cualquier utilización seria de materia jurídico extranjero; el resultado bien puede ser hacer que nuestra práctica constitucional sea más insular, a costa nuestra. Pagamos un crecientemente elevado precio por nuestra terca fidelidad a un mito tonto.” (Negrillas por fuera del texto original)

No niego la grandeza y agudeza intelectual de Ronald Dworkin. Es un gran jurista y sus lecciones merecen consideración. Sin embargo, me preocupa, en nuestro medio que se caracteriza por copiar (Ctrl + C) y pegar (Ctrl + V) los conceptos jurídicos de los grandes pensadores extranjeros –sin siquiera corregir los posibles errores de sintaxis– que se incentive tan peligrosa actividad como la que propone Dworkin. Seguramente, a estas alturas, muchos estarán molestos por la anterior afirmación, pero intentaré expresar mi punto de vista al respecto, para retomar la idea de por qué es peligrosa la afirmación, en nuestro contexto.

Colombia pertenece, o al menos pertenecía (sin lugar a dudas), a una escuela jurídica de raigambre latina así como romano-germánica. Más allá de lo que implica este caldo de conceptos, sí podemos extraer que en nuestro medio, ley, sentencia y acto administrativo son cosas completamente diferentes. Cuestión diferente es que nuestra Constitución le conceda ciertos efectos especiales en algunos casos a cada una de ellas. Sin embargo, teníamos claro que los jueces estaban sometidos al imperio de la ley.

La cuestión empezó a cambiar a raíz de la ambigüedad de las normas de la ley estatutaria de administración de justicia, que en términos bastante vagos, le daba permiso a la Corte Constitucional para darle efectos específicos a sus sentencias, más allá de los genéricos. Desde este punto de partida, se empezó a generar legislación negativa, postivia, condicionales y demás a través de sentencias cuyos efectos eran decididos por los mismos jueces que las proferían. La discusión, en términos reales, no ha cesado, pero existe al menos cierta adaptación del mundo jurídico colombiano a esta realidad.

Ahora, la Corte Suprema de Justicia, que aún no se repone por el hecho de no ser ya ‘suprema’ y que tampoco se repone del hecho de que sus egos inflados puedan ser siquiera cuestionados por otros individuos, últimamente han tomado determinaciones que nos permite concluir que sus interpretaciones pueden estar incluso en contravía de la ley. Ese es el problema cuando en un sistema donde ley NO ES sentencia (precedente), el juez se cree creador de ley. En el caso anglosajón eso es lo deseable. El derecho se forma a partir de los casos concretos decididos homogéneamente.

Actualmente, en Colombia nos encontramos en una etapa donde partíamos de la igualdad ante la ley, y bajo ese presupuesto, ya todos estábamos homogeneizados. Ahora, el problema es que nuestros deciden para cada caso, CUAL ley es la que habrán de aplicar. Eso, sin lugar a dudas, constituye un peligro increíble, que lamentablemente ya no es inminente sino actual.

Por eso, no puedo compartir el sentimiento de profunda gratitud de Gargarella porque Dworkin pretenda desmontar el “mito” del apego a la ley. Cuando el mito existía, la justicia era consecuencia de la aplicación del derecho. Ahora, cuando el mito no es más que un pretexto para escribir monografías de filosofía del derecho, y dictar un par de clases, la justicia es la consecuencia de lo que una manada de ‘Honorables’ dicen que es. Realmente lamentable. Al menos, hubiese sido interesante que la mayoría de ‘Honorables’ fueran realmente honorables.

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