¿De qué nos sirve el Derecho Internacional?
Lina M. Céspedes-Báez
La sentencia esperada, no publicada y tan sólo a medias conocida por el comunicado de prensa de la Corte Constitucional de Colombia me ha puesto a pensar en los derechos y en la famosa pérdida de la fe en el sistema jurídico, como bien lo dijo Duncan Kennedy. No es para menos, porque los argumentos que hace unos años le sirvieron a la Corte para extender los derechos de las parejas del mismo sexo, hoy le sirven para decir que sí son familia, pero que en materia de derechos la definición le toca al legislador. Podríamos tener una larga discusión sobre las evidencias cualitativas y cuantitativas que apoyan la famosa frase de que en ciertos momentos y Estados las cortes pueden ser más democráticas que cualquier congreso o mecanismo de participación popular. Sin embargo, una vez habló el juez, actuemos de conformidad y pensemos qué obligaciones tiene que honrar, en materia de derecho internacional, el famoso legislativo.
Claro, si por acá llueve, por allá no escampa. Es evidente que la comunidad internacional ha sido reticente a aprobar y ratificar un tratado específico sobre derechos LGBTI. Las razones son múltiples y conocidas, pero basta anotar que en el mundo están los países árabes, africanos y algunos caribeños que hacen gala de una homofobia exacerbada. Como el fin de los tratados de derechos humanos es lograr la mayor cantidad de ratificaciones, desde el inicio la empresa está destinada a fracasar, por lo menos en el corto plazo. Basta recordar todos los dilemas que ha tenido la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la cual se lleva el terrible honor de ser uno de los instrumentos, sino el primero, con más reservas. En fin, nadie quiere repetir ese experiencia por el sólo hecho de tener un tratado.
A pesar de lo anterior, el orden internacional sí ha cambiado, lentamente, es cierto, pero hoy se puede decir sin temor a estar equivocado que el DI dejó de ser un monopolio de los Estados. La diversificación de sujetos de derecho internacional y la consolidación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha generado un protagonismo emergente de las organizaciones internacionales. Sí, claro, algunos dirán que en últimas son los Estados quienes sostienen y participan en esos espacios e instituciones, por supuesto, pero no se puede negar que estos organismos van generando sus propias dinámicas e intereses. Recordemos la controversia que causó el Comentario General 24 del Comité General de Derechos Humanos, el cual ni más ni menos indicó que era éste, y no los Estados Parte, quien decidía si una reserva era compatible con el objeto y fin del tratado. Revolucionario, ¿no? Pues a Estados Unidos le pareció un atentado en contra de su soberanía y por más quejas y comunicaciones, el comentario sigue ahí.
Bueno, como el orden internacional ha cambiado de alguna manera, estas instituciones se han ido uniendo poco a poco a la dinámica de creación de cuerpos jurídicos que van desde el soft hasta el hard law. Además, su papel en la interpretación y guarda de los tratados que le competen ha venido siendo reconocida paulatinamente. Algunos dirán que existen falencias, que los intereses económicos y políticos todo lo corroen. Sí, cómo no, respondo, lo mismo pasa en el Derecho Doméstico, así que no hay que asustarse, ni mucho menos esperar más de lo que el Derecho puede dar. Más bien hay que valerse de sus herramientas y ponerlas a trabajar de la manera más acorde con criterios de justicia y libertad.
Una de estas herramientas que vale la pena destacar es la Resolución A/HRC/17/L.9/Rev.1 del Consejo de Derechos Humanos de la ONU. A pesar de que en este pronunciamiento no se dijo nada nuevo, pues se habló nuevamente de la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, lo determinante es que la misma retahíla tantas veces recitada se conjugó en clave de la población LGBTI. Así, palabras más, palabras menos, por primera vez un organismo de las Naciones Unidas expresó preocupación por las violaciones de los derechos humanos de las personas pertenecientes a este grupo poblacional. Adicionalmente, encargó al Alto Comisionado documentar estos hechos para hacerles el seguimiento adecuado.
Si bien es cierto que la resolución no tiene la fuerza de un tratado, que en términos jurídicos se dice que la resolución no es vinculante, que más bien parece pertenecer al extraño espacio del soft law, ello no nos debe llevar a la desesperanza por dos razones: (i) el que la resolución sea soft law no va en contravía de que muchas de sus referencias son tomadas del hard law por cuanto derivan de la transcripción de tratados ratificados por Colombia, normas de ius cogens y costumbre internacional. (ii) La mayoría de los procesos de creación de normas jurídicas en el ámbito internacional pasa por esta etapa de ser soft antes de ser hard, especialmente desde hace unos años cuando se hizo evidente que el tratado había entrado en crisis, especialmente en el área de los derechos humanos, debido a sus altos costos de negociación y la cantidad de reservas que hay que aceptar con el único propósito de contar con las ratificaciones.
Así, el que la resolución no sea un tratado no implica que no incorpore o constate cosas evidentes de hard law que se someten a olvidos convenientes por parte de los Estados: la Declaración de Derechos Humanos, la cual es vinculante en sus derechos básicos e inderogables por costumbre internacional, cobija a la población LGBTI. Lo mismo se aplica a tratados ratificados por Colombia, específicamente al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y a otros tratados relevantes en la materia. Con base en lo anterior, al Congreso de la República de Colombia hay que recordarle que:
1. La Resolución reitera que las normas de derechos humanos se aplican a todos por igual, sin importar la identidad sexual;
2. El Consejo de Derechos Humanos va a hacer una revisión de las violaciones de derechos humanos a la población LGBTI en diciembre de este año;
3. Las violaciones en contra de la población LGBTI, como bien se deduce de lo escrito por el Consejo, no se limitan a los homicidios o la penalización de la homosexualidad, sino que cubre todo el espectro de los derechos consagrados en los instrumentos de derechos humanos ratificados por Colombia o que se consideran obligatorios por costumbre internacional o porque constituyen ius cogens.
Como pueden ver, aquí es donde el litigio ante las cortes y organismos internacionales debe ser acompañado del famoso naming and shaming o, en otras palabras, del uso de la indignación. Hay que tener en mente que la comunidad internacional, los organismos internacionales y los ámbitos políticos muestran cierta receptividad a la vergüenza de los demás Estados, de los demás partidos, de los demás candidatos. A esto hay que someter al legislador colombiano, al Procurador y demás servidores públicos o instituciones estatales que pretendan imponer su interpretación sesgada y discriminatoria de los derechos de las minorías, de las mujeres, de quién sea. Colombia está en vísperas de elecciones y de firmar de tratados comerciales, este es el momento propicio para explorar a fondo los usos alternativos del Derecho Internacional.
