domingo, 26 de octubre de 2008

Doctorado Honoris Causa a Robert Alexy en la UBA - Crónica

UBA confiere doctorado honorario a Robert Alexy.

Por: Leonardo García Jaramillo


Los días 7, 8 y 9 de octubre se congregaron en la UBA reputados ius-filósofos y constitucionalistas que tienen en común el detentar la condición discipular de Robert Alexy, profesor de la Universidad Christian-Albrecht, en Kiel. El motivo fue la entrega que se le hizo del doctorado honoris causa. Carlos Rosenkrantz presentó la conferencia de homenaje (Laudatio) en la cual, después de reconocer “numerosas ausencias” en el conocimiento de la obra de Alexy, expuso ideas ligeras sobre el concepto de derecho y sobre las teorías de los Derechos Fundamentales y de la Argumentación Jurídica del homenajeado profesor, así como datos biográficos y sobre (algunas de) las versiones castellanas de sus obras.

Posteriormente Alexy intervino con “La construcción de los Derechos Fundamentales”, en donde repasó algunos de los aspectos centrales de su teoría, tales como las diferencias estructurales entre reglas y principios, y la tesis del discurso jurídico como clase del discurso práctico general (tesis del caso especial); mencionó las objeciones que han recibido sus concepciones de la construcción de los DDFF como principios y de la ponderación como mecanismo para aplicarlos por parte de autores para quienes no existen parámetros racionales para ponderar, por lo cual dicho procedimiento es arbitrario y subjetivo; expuso la ley de la ponderación y las formas (simple y completa) de la fórmula del peso, así como sus variables; concluyó defendiendo la ponderación como forma de argumentación del discurso jurídico racional, y presentando sus razones por las cuales resulta compatible con la noción de la Constitución como margen de acción para el legislador.

Los días 8 y 9 se realizó el I Seminario Internacional de Derechos Fundamentales con ocasión de la visita de Alexy y de profesores dentro de los cuales se destacan Martin Borowski, Rodolfo Arango, Marcelo Alegre, Carlos Bernal Pulido, Jan Sieckmann y Gustavo Maurino, así como el Presidente de la Corte Suprema Argentina, Ricardo Lorenzetti, y la anfitriona, Laura Clérico.

Cuatro sesiones integraron el seminario: Construcciones de los Derechos Fundamentales, Proporcionalidad e igualdad, Libertad de expresión y Derechos sociales, en las cuales se analizaron cuestiones relativas al influjo de la teoría de Alexy en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Argentino. De tales aspectos sobresalen nociones como el núcleo duro de los DDFF y la carga argumentativa en su aplicación, y los elementos de racionalidad y razonabilidad esenciales en el proceso de la decisión judicial. Igualmente sobresalen la concepción de los derechos constitucionalmente consagrados como principios, y estos como mandatos de optimización que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible dependiendo de las posibilidades jurídicas y fácticas. Sieckmann derivó de esta última concepción la consecuencia de la extensión de la protección iusfundamental respecto a la protección sustancial de la libertad general de acción, el reconocimiento de derechos fundamentales a acciones positivas del Estado (particularmente de derechos sociales) y la relevancia de los principios iusfundamentales en la interpretación y aplicación del derecho ordinario.

Si un derecho tiene estructura de principio significa que admite ponderación, por lo cual este aspecto de la teoría de Alexy también ha sido un importante criterio metodológico en la labor de aplicar DDFF, máxime cuando se presentan casos de colisión entre derechos que hace que uno tenga que ceder frente a otro. Sieckmann polemizó con Alexy, en lo cual pareció estar de acuerdo Borowski, sobre la función real que desempeña para la ponderación el cociente en la fórmula del peso. Borowski expuso cómo se presentan las restricciones a los DDFF en la dogmática tradicional y señaló los problemas que plantea la concepción de los DDFF como absolutos, por lo cual debe propenderse hacia la idea de la naturaleza relativa de tales derechos y así llegar a que su jerarquía es, entonces, móvil. Propuso la reconstrucción de las restricciones a los DDFF de acuerdo con la teoría de los principios, para lo cual vinculó las restricciones y la proporcionalidad; considera que la forma de abordar el problema es mediante una concepción amplia de la restricción, desde lo cual hay que reconocer la derogación y la configuración de DDFF como forma de restringirlos. Reiteró su oposición a la concepción de los derechos subjetivos como mandatos de optimización.

La argumentación jurídica desempeña en este punto un papel singularmente relevante, ya que la fundamentación que se logra mediante la argumentación constituye parte esencial en la racionalidad de la ponderación, tema sobre el que se ocupó, además de Sieckmann, Bernal Pulido, quien desde la perspectiva más amplia del principio de proporcionalidad (es decir, siguiendo la estructura de dicho principio: la proporcionalidad en sentido estricto, así como la necesidad y la idoneidad) defendió tal principio como estructura lógica racional, destacando lo fructífero de su proceso de trasplante a sistemas jurídicos como los de Francia e Inglaterra, pero fundamentalmente a los dos tribunales europeos de DDHH. Destacó dos objeciones relativas a la pluralidad, tanto de conceptos como de valores, tras la aplicación del principio, presentando al final una respuesta a las objeciones desde una estructura lógica unificada tras una pluralidad de conceptos, y desde la necesidad de considerar un espacio para las valoraciones en la estructura del principio.

La tesis que defendieron Sieckmann, Borowski y Bernal es que la ponderación permite llegar a decisiones autónomas que pueden ser racionalmente controladas en varios aspectos. Las teorías de los derechos fundamentales y de la argumentación jurídica de Alexy se encuentran, entonces, in-escindiblemente ligadas. Del uso de un estándar que no sea racional, surgiría el problema por la legitimidad de la adjudicación.

Numerosos núcleos problemáticos se han señalado con respecto a la concepción de los DDFF. Alegre señaló la fundamentación moral, la sobre-constitucionalización del derecho, la objeción contra-mayoritaria al poder judicial, la tensión entre los derechos sociales y los derechos y las libertades clásicas, y los conflictos que presentan los derechos en general por los principios que los respaldan.

Al final de esta sesión Alexy intervino y polemizó con algunos de los ponentes –Alegre y Sieckmann fundamentalmente– respecto a la racionalidad de la ponderación y al hecho de que la irradiación constitucional no implica necesariamente sobre-constitucionalización. Se hizo reiterada insistencia en que a medida que más intensa sea la injerencia sobre un derecho, mayor peso deben tener las razones que justifiquen dicha injerencia. La fórmula de peso expresa la complejidad de la cadena de argumentos que hacen parte de la ponderación. Para Bernal Pulido la fórmula de la ponderación de Alexy requiere una nueva ley de ponderación que explicite la necesidad de considerar las variables de peso abstracto y la confiabilidad de los supuestos empíricos.

Desde el punto de vista de los derechos sociales, ampliamente comentado en el seminario, Arango presentó aspectos de su fundamentación dogmática de estos derechos. Tres objeciones se enderezan frente al reconocimiento de su fundamentalidad, las cuales son escollos al momento garantizarlos judicialmente. Tales objeciones son de naturaleza cognitiva (cómo reconocer un derecho social y si pueden determinarse objetivamente por vía de interpretación constitucional), metodológica (la posibilidad de determinar judicialmente el contenido de los derechos sociales en cada caso) y funcional (la repartición adecuada de competencias entre el legislativo y la justicia constitucional). Esta cuestión está relacionada con la ponderación, ya que el contenido definitivo de los derechos fundamentales se consigue mediante tal criterio metodológico. En caso, por ejemplo, del reconocimiento y la exigibilidad judicial de un derecho social, la provisión definitiva se consolida cuando la razón válida logra ser, además, suficiente, lo cual se determina mediante la ponderación en el caso concreto.

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