miércoles, 29 de octubre de 2008

Del blog de George Marmelstein

Mínimo Existencial, Reserva do Possível e Direito à Saúde



Por George Marmelstein
Blog Direitos Fundamentais

Devo dar o braço a torcer. Fazia tempo que não ficava animado com decisões proferidas pelo Chief Justice Gilmar Mendes, mas, dessa vez, ele me surpreendeu positivamente, duas vezes na mesma semana.

Os dois casos que serão aqui comentados giram em torno do mesmo tema: efetivação judicial do direito à saúde, que é um assunto que me acompanha desde 1998. Apesar do tema em comum, a discussão jurídica travada em cada caso é relativamente diferente. No primeiro (STA 238), debatia-se a teoria do mínimo existencial; no outro (STA 278), tratava-se da reserva do possível.

STA 238 – Uma interpretação máxima ao conceito de mínimo

No pedido de Suspensão de Tutela Antecipada 238 – TO, o que estava em jogo era saber se o Judiciário poderia obrigar o poder público a arcar com os custos de um tratamento odontológico de uma criança portadora de deficiência mental. As instâncias ordinárias reconheceram o direito da criança, tendo a decisão sido confirmada pelo Min. Gilmar Mendes.

De acordo com ele,

“ante a impreterível necessidade de ponderações, são as circunstâncias específicas de cada caso que serão decisivas para a solução da controvérsia. Há que se partir, de toda forma, do texto constitucional e de como ele consagra o direito fundamental à saúde”.

Não se pode deixar de contrastar o referido entendimento com a teoria do mínimo existencial. Por essa teoria, apenas o conteúdo essencial dos direitos sociais teria um grau de fundamentalidade capaz de gerar, por si só, direitos subjetivos aos respectivos titulares.

Sempre critiquei essa teoria por dois motivos básico: (a) ela não é totalmente compatível com a realidade constitucional brasileira; (b) ela pode levar a uma neutralização, pela via interpretativa, dos direitos sociais reconhecidos pela Constituição. Mas não vem ao caso aprofundar essas críticas.

O importante é que, mesmo que se aceite a teoria do mínimo existencial, deve-se tentar ampliar ao máximo o núcleo essencial do direito, de modo a não reduzir o conceito de mínimo existencial à noção de mínimo vital. Afinal, se o mínimo existencial fosse apenas o mínimo necessário à sobrevivência, não seria preciso constitucionalizar os direitos sociais, bastando reconhecer o direito à vida.

Em alguns textos, já defendi o que se segue:

“Para além desse patamar básico, garantido pelo mínimo existencial e pelo princípio da dignidade da pessoa humana, é possível que o Judiciário reconheça a nota de fundamentalidade de outros direitos socioeconômicos, levando em conta as peculiaridades do caso concreto. (…)

Nessas situações, parece possível permitir uma ação judicial, mesmo na ausência de lei, cabendo ao juiz verificar, caso a caso, se está presente um direito fundamental a ser protegido, à luz das informações contidas no processo judicial. São as circunstâncias do caso concreto que irão fornecer ao juiz os elementos necessários para tomada de decisão, cabendo ao juiz se munir do maior número de informações possíveis para julgar com correção, sempre observando a proporcionalidade e a reserva de consistência”.

No caso julgado pelo Min. Gilmar Mendes, parece que a lógica adotada foi a mesma. Os tratamentos odontológicos, em princípio, não estão abrangidos pela noção de mínimo existencial. No entanto, tratando-se de criança carente, portadora de deficiência mental, que sofria fortes dores em virtude do problema dentário, parece que a atuação judicial nada mais fez do que concretizar o seu direito à saúde.

STA 378 – Reserva do Possível e Ônus da Prova

No segundo caso, o que estava em jogo era a reserva do possível, em particular a questão em torno do ônus da prova de sua ocorrência como fator impeditivo da concretização dos direitos sociais.

Fatos: foi concedida antecipação de tutela contra o Estado de Alagoas, obrigando-o a fornecer o medicamento Mabthera para uma paciente, portadora de leucemia, que estava em tratamento quimioeterápico. O tratamento foi orçado em mais de cento e cinqüenta mil reais. O medicamento não estava previsto no protocolo do SUS.

Na sua decisão, o Min. Gilmar Mendes confirmou a ordem judicial concedida pelas instâncias ordinárias. A linha de raciocínio que ele seguiu foi muito parecida com a que adotei em minha dissertação de mestrado. Eis a decisão na íntegra.

Aqui, quero apenas enfatizar um aspecto da decisão que também defendi: o ônus da prova nas alegações de reserva do possível.

O Min. Gilmar Mendes, ao indeferir o pedido do Estado de Alagoas, disse claramente que o Poder Público não provou a ausência de capacidade financeira para cumprir a decisão judicial. É justamente isso que defendo:

Aliás, isso está no meu Curso de Direitos Fundamentais. Confira:

“Apesar de a reserva do possível ser uma limitação lógica à possibilidade de efetivação judicial dos direitos socioeconômicos, o que se observa é uma banalização no seu discurso por parte do Poder Público quando se defende em juízo, sem apresentar elementos concretos a respeito da impossibilidade material de se cumprir a decisão judicial.

Por isso, as alegações de negativa de efetivação de um direito econômico, social e cultural com base no argumento da reserva do possível devem ser sempre analisadas com desconfiança. Não basta simplesmente alegar que não há possibilidades financeiras de se cumprir a ordem judicial; é preciso demonstrá-la. (…)

Assim, o argumento da reserva do possível somente deve ser acolhido se o Poder Público demonstrar suficientemente que a decisão causará mais danos do que vantagens à efetivação de direitos fundamentais. Vale enfatizar: o ônus da prova de que não há recursos para realizar os direitos sociais é do Poder Público. É ele quem deve trazer para os autos os elementos orçamentários e financeiros capazes de justificar, eventualmente, a não-efetivação do direito fundamental” (MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. Ed. Atlas: São Paulo, 2008).

*****

É preciso lembrar que as idéias acima já haviam sido defendidas pelo Min. Celso de Mello, que foi o primeiro ministro do STF a tratar longamente sobre o assunto. Confira algumas decisões por ele proferidas:

ADPF 54

REAGR 410715

*****

Finalmente, vale ressaltar que as decisões do MIn. Gimar Mendes e do Min. Celso de Mello ainda não resolvem o problema. Primeiro, porque eles não são os únicos ministros a votarem, embora tenham grande influência perante os demais membros da Corte. Segundo, porque as referidas decisões apenas estabelecem que o Judiciário pode efetivar o direito à saúde, mas não define até onde.

Sempre fui um grande defensor da plena justiciabilidade do direito à saúde. Isso desde que comecei a estudar os direitos fundamentais, lá pelos idos de 1998. Hoje, percebendo que essa tese tem prevalecido, vejo com mais cautela as possibilidades e os limites do Judiciário.

Uma coisa é o Judiciário ajudar a concretizar o direito à saúde de forma subsidiária. Outra coisa, totalmente diferente, é transformar o Judiciário no principal responsável pela alocação de verbas em matéria de políticas públicas. Na área da saúde, essa preocupação é ainda maior quando se trata de tratamento experimental. Há muitos interesses em jogo aqui, alguns nem sempre honestos. Por isso, certamente, ainda haverá muito espaço para discutir os limites e as possibilidades dos juízes nessa seara.

4 comentarios:

Gonzalo Ramirez Cleves

George, Colombia en la Sentencia T - 760 de 2008 declaró el derecho a la salud como derecho fundamental y dio una serie de ordenes al gobierno para implementar este derecho en materia de medicamentos y tratamientos para que se reformarán los POS (Planes obligatorios de salud) y se equipararan los regimenes subsidiados y contributivos. Aqui la información

http://iureamicorum.blogspot.com/search/label/Derecho%20a%20la%20salud

Gonzalo Ramirez Cleves

Me parece importante lo que viene realizando Brasil en materia de derechos sociales, asi sea con el criterio perverso del minimo vital que como tu dices es como garantizar el derecho a la vida, así que para qué el derecho social... La falta de recursos no puede ser un argumento para negar la efectividad del derecho social, sino se prueba objetivamente esa falta de recursos... abrá límites como en todo, pero no puede ser un argumento reiterado que niegue la efectividad de los derechos sociales. Algo relacionado en Derecho leido de Martin Juaréz

http://derecholeido.blogspot.com/2008/10/la-redistribucin-en-un-fallo-de-la.html

George Marmelstein

Gonzalo,

utilizei muito a jurisprudência da Corte Constitucional colombiana em minha dissertação de mestrado. São decisões bem avançadas e muito bem fundamentadas.

Faço, porém, uma pergunta de índole prática:

os posicionamentos da Corte Constitucional colombiana tiveram algum efeito concreto na melhora das políticas sociais no seu país?

Aqui no Brasil, o sistema de saúde ainda é muito precário. No entanto, a política de fornecimento de medicamentos para portadores do HVI é uma das melhores do mundo. E tudo começou com ordens judiciais, demonstrando que efetivação judicial do direito à saúde é possível.

E quanto à Colômbia? Gostaria de saber se a ordem judicial foi cumprida ou transformada em política oficial do governo.

Grande abraço,

George Marmelstein

Gonzalo Ramirez Cleves

George, la jurisprudencia si ha venido transformando en algunos aspectos la realidad en cuanto a la salud. Cuando se trata de medicamentos y tratamientos costosos se acude a la tutela y con la C - 760 de 2008 se ordena igualar de los régimenes subsidiados y contributivo, renovar los Planes Obligatorios de Salud y ordenar vigilar mejor por parte de la Superintendencia de Salud. De la misma manera se ordena destinar más recursos ... Sin embargo pienso que una politica pública no la debe hacer una Corte, pero si no queda otra manera pues adelante con la activación judicial... Un caso reciente C - 578 de 2008 un niño murió al ser mal diagnosticado la Sentencia toma los parámetros de la dimensión objetiva de los derechos y hace una reparación simbólica no pecuniaria, si existir sujeto de derechos, el niño ya había muerto, pero para que esto no vuelva a ocurrir...

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