domingo, 31 de julio de 2011

Matrimonio de Parejas del Mismo Sexo

¿De qué nos sirve el Derecho Internacional?
Lina M. Céspedes-Báez
La sentencia esperada, no publicada y tan sólo a medias conocida por el comunicado de prensa de la Corte Constitucional de Colombia me ha puesto a pensar en los derechos y en la famosa pérdida de la fe en el sistema jurídico, como bien lo dijo Duncan Kennedy. No es para menos, porque los argumentos que hace unos años le sirvieron a la Corte para extender los derechos de las parejas del mismo sexo, hoy le sirven para decir que sí son familia, pero que en materia de derechos la definición le toca al legislador. Podríamos tener una larga discusión sobre las evidencias cualitativas y cuantitativas que apoyan la famosa frase de que en ciertos momentos y Estados las cortes pueden ser más democráticas que cualquier congreso o mecanismo de participación popular. Sin embargo, una vez habló el juez, actuemos de conformidad y pensemos qué obligaciones tiene que honrar, en materia de derecho internacional, el famoso legislativo.
Claro, si por acá llueve, por allá no escampa. Es evidente que la comunidad internacional ha sido reticente a aprobar y ratificar un tratado específico sobre derechos LGBTI. Las razones son múltiples y conocidas, pero basta anotar que en el mundo están los países árabes, africanos y algunos caribeños que hacen gala de una homofobia exacerbada. Como el fin de los tratados de derechos humanos es lograr la mayor cantidad de ratificaciones, desde el inicio la empresa está destinada a fracasar, por lo menos en el corto plazo. Basta recordar todos los dilemas que ha tenido la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la cual se lleva el terrible honor de ser uno de los instrumentos, sino el primero, con más reservas. En fin, nadie quiere repetir ese experiencia por el sólo hecho de tener un tratado.

A pesar de lo anterior, el orden internacional sí ha cambiado, lentamente, es cierto, pero hoy se puede decir sin temor a estar equivocado que el DI dejó de ser un monopolio de los Estados. La diversificación de sujetos de derecho internacional y la consolidación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha generado un protagonismo emergente de las organizaciones internacionales. Sí, claro, algunos dirán que en últimas son los Estados quienes sostienen y participan en esos espacios e instituciones, por supuesto, pero no se puede negar que estos organismos van generando sus propias dinámicas e intereses. Recordemos la controversia que causó el Comentario General 24 del Comité General de Derechos Humanos, el cual ni más ni menos indicó que era éste, y no los Estados Parte, quien decidía si una reserva era compatible con el objeto y fin del tratado. Revolucionario, ¿no? Pues a Estados Unidos le pareció un atentado en contra de su soberanía y por más quejas y comunicaciones, el comentario sigue ahí.
Bueno, como el orden internacional ha cambiado de alguna manera, estas instituciones se han ido uniendo poco a poco a la dinámica de creación de cuerpos jurídicos que van desde el soft hasta el hard law. Además, su papel en la interpretación y guarda de los tratados que le competen ha venido siendo reconocida paulatinamente. Algunos dirán que existen falencias, que los intereses económicos y políticos todo lo corroen. Sí, cómo no, respondo, lo mismo pasa en el Derecho Doméstico, así que no hay que asustarse, ni mucho menos esperar más de lo que el Derecho puede dar. Más bien hay que valerse de sus herramientas y ponerlas a trabajar de la manera más acorde con criterios de justicia y libertad.
Una de estas herramientas que vale la pena destacar es la Resolución A/HRC/17/L.9/Rev.1 del Consejo de Derechos Humanos de la ONU. A pesar de que en este pronunciamiento no se dijo nada nuevo, pues se habló nuevamente de la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, lo determinante es que la misma retahíla tantas veces recitada se conjugó en clave de la población LGBTI. Así, palabras más, palabras menos, por primera vez un organismo de las Naciones Unidas expresó preocupación por las violaciones de los derechos humanos de las personas pertenecientes a este grupo poblacional. Adicionalmente, encargó al Alto Comisionado documentar estos hechos para hacerles el seguimiento adecuado.

Si bien es cierto que la resolución no tiene la fuerza de un tratado, que en términos jurídicos se dice que la resolución no es vinculante, que más bien parece pertenecer al extraño espacio del soft law, ello no nos debe llevar a la desesperanza por dos razones: (i) el que la resolución sea soft law no va en contravía de que muchas de sus referencias son tomadas del hard law por cuanto derivan de la transcripción de tratados ratificados por Colombia, normas de ius cogens y costumbre internacional. (ii) La mayoría de los procesos de creación de normas jurídicas en el ámbito internacional pasa por esta etapa de ser soft antes de ser hard, especialmente desde hace unos años cuando se hizo evidente que el tratado había entrado en crisis, especialmente en el área de los derechos humanos, debido a sus altos costos de negociación y la cantidad de reservas que hay que aceptar con el único propósito de contar con las ratificaciones.
Así, el que la resolución no sea un tratado no implica que no incorpore o constate cosas evidentes de hard law que se someten a olvidos convenientes por parte de los Estados: la Declaración de Derechos Humanos, la cual es vinculante en sus derechos básicos e inderogables por costumbre internacional, cobija a la población LGBTI. Lo mismo se aplica a tratados ratificados por Colombia, específicamente al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y a otros tratados relevantes en la materia. Con base en lo anterior, al Congreso de la República de Colombia hay que recordarle que:

1. La Resolución reitera que las normas de derechos humanos se aplican a todos por igual, sin importar la identidad sexual;

2. El Consejo de Derechos Humanos va a hacer una revisión de las violaciones de derechos humanos a la población LGBTI en diciembre de este año;

3. Las violaciones en contra de la población LGBTI, como bien se deduce de lo escrito por el Consejo, no se limitan a los homicidios o la penalización de la homosexualidad, sino que cubre todo el espectro de los derechos consagrados en los instrumentos de derechos humanos ratificados por Colombia o que se consideran obligatorios por costumbre internacional o porque constituyen ius cogens.
Como pueden ver, aquí es donde el litigio ante las cortes y organismos internacionales debe ser acompañado del famoso naming and shaming o, en otras palabras, del uso de la indignación. Hay que tener en mente que la comunidad internacional, los organismos internacionales y los ámbitos políticos muestran cierta receptividad a la vergüenza de los demás Estados, de los demás partidos, de los demás candidatos. A esto hay que someter al legislador colombiano, al Procurador y demás servidores públicos o instituciones estatales que pretendan imponer su interpretación sesgada y discriminatoria de los derechos de las minorías, de las mujeres, de quién sea. Colombia está en vísperas de elecciones y de firmar de tratados comerciales, este es el momento propicio para explorar a fondo los usos alternativos del Derecho Internacional.
[Lee el resto de la entrada]

miércoles, 20 de julio de 2011

Control de Convencionalidad en México

El jueves de la semana pasada concluyeron las sesiones en la Suprema Corte de Justicia mexicana para analizar el cumplimiento de la sentencia del Caso Radilla de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, hicieron falta 6 sesiones para llegar a conclusiones que cambiarán el paradigma constitucional mexicano.

Las decisiones fueron tomadas en un momento excepcional, pues se acaban de publicar dos reformas constitucionales de gran envergadura: una de derechos humanos y otra sobre el recurso de amparo (ver este texto que las explica).

A la luz de éstas es que se tomaron decisiones como la obligatoriedad del cumplimiento de las sentencias de la Corte Interamericana y que la jurisprudencia debía ser atendida como orientadora bajo el marco del nuevo artículo 1°, el obligatorio control de convencionalidad y la existencia, por primera vez, del control difuso de constitucionalidad en México.

Todas estas determinaciones cambiarán el sistema de los derechos humanos en México, por ello redacté este texto donde explico los alcances de la decisión. Espero que sea de su interés.


"El diferendo nos legitima, la unanimidad nos fortalece."
~Juan Silva Meza, Presidente de la Corte Mexicana


[Lee el resto de la entrada]

miércoles, 13 de julio de 2011

blawggers

Como algunos y algunas saben, represento ante la CIDH a miembros de comunidades mayas de Guatemala contra el Estado guatemalteco por haber otorgado licencias mineras en territorio maya sin la consulta de buena fe para obtener el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades afectadas.  La demanda la presentamos en diciembre de 2007, el 20 de mayo de 2010 la CIDH otorgó medidas cautelares a favor de los miembros de 18 comunidades afectadas contra la Mina Marlin propiedad de la transnacional minera canadiense Goldcorp Inc.  La petición está en el procedimiento de admisibilidad.

En los casi cuatro años de litigio, el Estado mantiene que no hay violación alguna, y recientemente recibí un informe que debo responder, donde uno de sus ataques a mi representación legal -nada nuevo- se debe a que publico los informes que envio a la CIDH en mi blog.

El informe del Estado, expresa que "El Estado sostiene que el litigio del señor Loarca no se ajusta a los principios de buena fe y reserva del procedimiento porque también ventila sus argumentos e información brindada en su blog. A juicio del Estado las medidas cautelares se otorgan a los beneficiarios y se manejan en forma confidencial, con el objeto de no sobreexponer a los beneficiarios de la protección."

Publicar los principales informes que elaboro y envio a la CIDH, responde a la naturaleza del litigio en cuanto a que necesito mantener informados a quienes represento, y en la medida de lo posible a los beneficiarios de las medidas cautelares que al ser 18 comunidades, hablamos aproximadamente de 20,000 personas según las fuentes oficiales.  Dichas comunidades se encuentran a 300 kilómetros de donde tengo mi oficina, así que el blog me resulta una herramienta útil para cumplir en la medida de lo posible con mi obligación profesional y ética de informar a quienes represento en tales condiciones.

También me permite informar a organizaciones nacionales e internacionales sobre el avance de un caso de esta magnitud, donde tanto el Comité de Expertos de la OIT como el Relator Especial de Pueblos Indígenas junto a la CIDH, han pedido al Estado de Guatemala suspender las operaciones de la Mina Marlin. Un megaproyecto de minería a cielo abierto y subterránea, con lixiviación a base de cianuro, y millones de toneladas de desperdicios en metales pesados que se entierran, y descargas cianuradas hacia los ríos.   Las consecuencias ambientales son devastadoras.  La criminalización a la oposición comunitaria, particularmente de las mujeres es implacable.  Este es un video de 6 minutos que presentamos a la CIDH en octubre del año pasado.

Incluso, estudiantes mayas de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Carlos de Guatemala, me han expresado que varios doctos publicados relacionados con el Caso en el blog les han servido para su formacion juridica.

Más me parece que la preocupación del "Estado" no es la sobreexposición de las 18 comunidades beneficiarias de las medidas cautelares, sino la sobreexposición de los argumentos y fundamentos de los funcionarios que participan del litigio, que les caracteriza cierta tendencia paranoica de presentarse como salvadores de los derechos humanos, repitiendose una y otra vez "a luchar por la justiciaaaaa".

Finalmente, este fin de semana debo enviar la respuesta a la CIDH sobre dicho informe, así que agradeceré a quien interese, enviarme algunos argumentos para presentarlos a la CIDH, sin perjuicio de generar el debate respectivo.   Y quien sabe, si oportunamente, trabajar un amicus en tal sentido para la CIDH.  ¡Salud!
[Lee el resto de la entrada]

martes, 12 de julio de 2011

Reporte No. 5 2011 Blawg Reflection Year

En el marco del 2011 Blawg Reflection Year se realizará un foro sobre "La importancia de América Latina en el siglo XXI" en la Universidad del Rosario, Bogotá (Colombia). Más informes  AQUÍ.
[Lee el resto de la entrada]