sábado, 30 de mayo de 2009

Encuentro Skype para el 6 de junio

Estimados colegas Bloguers, algunos de ustedes es la primera vez que reciben un correo de mi parte. Mi nombre es Gonzalo A. Ramírez Cleves y soy profesor de filosofía del derecho en la Universidad Externado de Colombia. Desde febrero de 2007 administro el Blog jurídico www.iureamicorum.blogspot.com y con otros amigos blawgers hemos constituido la comunidad Blawggers intertancionales (B.I) cuyo link esta aqui.

Metidos en esto, me propuse desde agosto de 2008, hacer un Encuentro de blawgers jurídicos en Bogotá, que se llevará a cabo en las instalaciones de la Universidad Externado de Colombia del 12 al 15 de agosto. Ya estan confirmados algunos ponentes y las mesas de trabajo y el programa los puede ver aqui. Sin embargo, si usted esta interesado en participar en el Encuentro como ponente o participante, escribame a este e.mail. El Encuentro se titula ¨Cibecultura y derecho: el blog jurídico (Blawg) como herramienta para la enseñanza y la difusión del derecho¨, vea las mesas de trabajo y si puede hacer la ponencia para agosto me avisa Ya tenemos una página del Encuentro con información de hoteles, de las ponencias, de las inscripciones que puede ver aqui. La asistencia y participacion en Encuentro no tendrá ningún costo. Además de las ponencias organizaremos talleres sobre blogs.

Por otra parte les comento que desde agosto del año pasado hemos estado haciendo reuniones virtuales con blawgers argentinos, peruanos, españoles, guatemaltecos, venezolanos, brasileros, colombianos y hemos discutido temas comunes y de interés, especialmente temas jurídicos. La idea fue empezar a conocernos y leernos pero también hacer amigos y charlar a través de la web.

Uno de los proyectos del Encuentro en Bogotá es la realización de un Catálogo de Blogs jurídicos, que desde la semana pasada ya esta en forma de blog r www.catalogodeblawg.blogspot.com, la idea es publicarlo y por esto necesito su ayuda por si conoce blogs jurídicos de habla hispana que no esten indexados, ya tenemos más de 230 Blawgs argentinos, canadienses, colombianos, chilenos, españoles, guatemaltecos, salvadoreños, cubanos, de República Dominicana, Costa Rica, Perú, Venezuela, Estados Unidos, Brasil, Puerto Rico, México, Ecuador, Francia, Inglaterra y algunos buscadores de Blogs en inglés, francés y español.

Otro de los proyectos del Encuentro de agosto va a ser la publicación de un libro sobre los blogs jurídicos con base en las ponencias que se presenten en el Encuentro. Ya tenemos listo las propuestas y en julio empezaré a preguntarle a los participantes cómo van con las ponencias. La idea es que me entreguen el escrito a principios de agosto para proponerlo al Comité editorial de la Universidad.

Sobre este último punto he pensado que podemos hacer una Reunión Virtual vía Skype el próximo sábado 6 de junio, ya hemos experimentado este sistema algunas veces y ha resultado exitoso, esta vez la reuníón virtual será para discutir lo del Encuentro, lo del proyecto del catálogo y sobretodo para discutir cuatro escritos sobre el asunto de los blogs juridicos que se dieron en el Encuentro del Berckman Center for Internet and Society en Harvard en el 2006 (Puede ver las ponencias de dicho evento aqui que tiene también algunos audios - podcast). La idea es que nos leamos estos cuatro papers para que los discutamos el sábado de tal manera que el orden del día para dicha reunion quedará así

Orden del día reunión del sábado 6 de junio

1. Encuentro de Blawgers en Bogotá, agosto 12 al 15
2. Catálogo de Blawgs: www.catalogodeblawg.blogspot.com. Cómo mejorarlo
3. Discusión de los papers
4. Temas varios

Mi nombre en Skype es IUREAMICORUM y pueden buscarme desde ya para que no se pierdan el encuentro virtual. La reunión será más temprano por las eliminatorias de fútbol, comenzaremos a las 11:00 a.m meridiano de Bogotá y 5:00 p.m en Europa. Los demás horarios en el tercer comentario de este post.

Por ahora los dejo con los papers que tenemos que leer para el Encuentro Virtual del 6 de junio y también si quieren incluir algunos temas varios para discutir ese sábado me mandan un correo.

Papers para la discusión del 6 de junio:

- 'Blogging and the transformation of Legal Scholarship¨ Lawrence B. Solum (Blog Legal Theory)

- "Scholarship, Blogging, and trade - offs: on discovering, disseminating, and doing" - Eugene Volokh (Blog Volokh Conspiracy)

- Why a Narrownly Defined Legal Scholarship Blog is nota What I Want. an argument in Psudo - Blog Form - Ann Althouse
(Blog Althouse)

- ¨Repensando los bienes comunes: análisis socio - técnico sobre la costrucción y la regulación de los bienes comunes¨ - Ariel Vercelli y Hernán Thomas- Blog de Ariel Vercelli (*Cambio, este es más corto)

Todos los documentos los puede descargar por Internet y son de libre acceso, los tres que estan en inglés estan colgados en la SSRN (Social Science Research Network). Si alguno de los bloguers quiere ser el expositor de alguno de los papers me avisa, también le escribiré a Ariel Vercelli para que por favor nos hable del suyo. Son cuatro documentos pero no son muy largos y ustedes pueden escoger cual leer, yo me los leeré todos.

Espero apoyen la propuesta y se animen a leer sobre blogs jurídicos, se que tres de ellos estan en inglés pero bueno, todavía no tenemos mucha literatura sobre el tema en español.

Me escriben y me cuentan qué les parece la propuesta.

Abrazos mil,

Gonzalo A. Ramírez Cleves
Organizador del Encuentro de Blogs Jurídicos en Bogotá (BB.09)


Pd. Agradecemos de nuevo a Juan David Castro del Blog Creación en Proceso, colombiano que vive en Francia por el Podcast entrevista de Promoción del Encuentro que pueden oir pinchando aqui.
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martes, 26 de mayo de 2009

Sonia Sotomayor la primera juez de origen latino en la Corte Suprema


Sonia Sotomayor es la primera mujer de origen latino nominada para ocupar el cargo de juez de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos. Aunque su nominación debe ser aprobada por el Senado, los democrátas con Obama a la cabeza ocupan 59 de las 100 curules, es decir que su ratificación será segura.

Sotomayor, de familia puertoriqueña tiene 56 años y nació en el Bronx en Nueva York. Se graduó con premios y honores de la Universidad de Princenton (1976) y de derecho en la Universidad de Yale (1979) donde edito la revista Yale Law Journal. Sonia Sotomayor fue juez federal de apelaciones del Segundo Circuito. Dentro de los casos que ha decidido esta el que prohibió a los equipos de la liga de beisbol (MLB) reemplazar a los jugadores en temporada, acabando con la huelga de 1994; la decisión que le permitió al periódico Wall Street Journal de publicar la nota de suicidio de Vice Foster y el caso de acción afirmativa o diferenciación positiva aplicado al caso Ricci vs. DeStefano en donde se niega la posibilidad a unos bomberos de raza blanca de poder ser ascendidos porque no se había presentado ningún bombero negro al concurso.

Sotomayor había sido criticada por algunos analistas conservadores que habían hecho publico un video en donde exprsaba que¨Courts make policy¨... Finalmente el Presidente Obama decidió sin presiones y ahora tendremos a la primera jueza de origen latino en la Corte Suprema de Estados Unidos. Felicitaciones... (Sotomayor en Wikipedia)

Información: Blog Volokh conspiracy. Información del Blog Scotus: ¨The Dinamic of the Nomination of Sonia Sotomayor¨. Información New York Times: ¨Obama selects Sotomayor for Court¨
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domingo, 24 de mayo de 2009

La ciudad de la furia


Acabo de llegar de un viaje relampago a Buenos Aires. Un viaje no planificado, previsto de última hora (de últimas semanas, para ser exactos) pero enriquecedor de todo punto de vista. La experiencia de conocer una ciudad tan maravillosa y estimulante como Buenos Aires es única. Con sus monumentos, sus teatros, sus calles amplias, sus avenidas ostentosas. Una ciudad con una intensa vida cultural que se refleja en el hecho -inopinado- de encontrar librerias abiertas, por ejemplo, en la avenida corrientes a las 2 am.


Junto a Mónica, nuestra compañera de viaje irremplazable, conocimos la UBA. Ahí a Lucas Arrimada -un talentoso y joven constitucionalista, que fue en esos días un amigo entrañabilisimo- y a Roberto Gargarella, el legendario profesor y jurista argentino. Fuimos al seminario de Teoria Política y Derecho Constitucional en el Salón Rojo de la UBA y participamos de la charla que ese día dictara Marcelo Alegre. Más allá del tema -la objeción de conciencia- me impresionó el nivel del dialogo académico que existe en Argentina. Hay una comunidad académica muy asentada, y pese a que las discusiones son algidas, la estima y el respeto personales nunca están en juego.


Nos quedo la impresión de que Buenos Aires es una ciudad muy grande para tan pocos días. Hay muchas cosas que conocer, y mucho que disfrutar. Se puede leer y pasear con fruición, y escribir y amar -la ciudad, la vida, el tiempo- con la misma pasión de la milonga, esa que vimos, en la Ideal de la calle Suipacha un día entonces.
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Catálogo de Blawgs.. ya son 100


Como habíamos previsto para el Encuentro en Bogotá 2009, uno de los proyectos es hacer un Catálogo de Blawgs que podamos publicar virtualmente y también en papel para los que quieran adentrarse en el tema y conocer otras bítacoras. Por esta razón hemos creado un blog para desarrollar el proyecto que poco a poco iremos renovando. Los Blogs jurídicos estas organizados por países, y por ahora solo informamos la dirección o URL, el creador(es) o administrador(es), ciudad, temas que trabajan, otros blogs que administran y correo electrónico.

Hemos tomado ¡nformación de Iurisprudentia el blog de Carlos Riquelme para la información de los blogs chilenos (post aqui) y de Martín Juárez de Derecho Leido para alguna infomación de algunos Blawgs argentinos (post aqui).

Las personas que me quieran ayudar en este proyecto bienvenidos, necesitamos un logo y también información de más Blawgs, especialmente en sus países. Por ahora llevamos 100 Blogs jurídicos de Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, España, Francia, Guatemala México, Perú, Venezuela y Comunidades.
AQUI pueden ver el nuevo Blog que lleva a cabo este proyecto.

Gonzalo A. Ramirez Cleves
goracles@yahoo.es, encuentrobb09@gmail.com
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Obama en Flickr


Buscando Blogs Chilenos para el catálogo de Blawgs que vamos hacer para el Encuentro en Bogotá y gracias a la información de Iurisprudentia, me encontré con el Blawg SIMENON escrito por un Ex hombre de latón (Seudónimo). El blawg esta especializado en derecho y cultura digital, nuevas tecnologías, propiedad intelectual, derechos digitales etc. Para los que no sepan los derechos a la cultura digital es todo un movimiento que busca que la propiedad en Internet se vuelva accesible a través de licencias como Creative Commons y otras licencias que den lugar al Dominio Público de creaciones colectivas o particulares para un mejor acceso y difusión.

El Blawg SIMENON informa como Barack Obama y su equipo de trabajo han abierto una dirección en Flickr una de las comunidades virtuales más populares para pegar imágenes y fotos. La Casa Blanca quiere llevar cuenta de la actividad presidencial de Barack Obama a través de las fotos que son de Dominio Público y pueden ser modificadas, alteradas, copiadas e incluso usadas comercialmente y solo se tiene que reconocer los derechos morales del autor (Licencia de Creative Commons Atribución). Pinchando aqui puede ver las últimas fotos de Obama en Flickr y leer el post de Simenon ¨The White house en Flickr¨. Un buen post para las investigaciones de Rafa Rubio de E - the People de como hacer política a través de Internet.
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jueves, 21 de mayo de 2009

El blog del curso

ALGUNOS AVANCES EN EL USO DEL BLOG DEL CURSO




Desde hace aproximadamente dos años, abrimos un blog por cada curso cuatrimestral que damos en la Facultad de Derecho de la UBA. Así, hemos abierto ya dos blogs para el curso que damos en el primer cuatrimestre del año lectivo, "Garantías constitucionales del derecho penal sustantivo y del derecho procesal penal", y dos blogs para el curso que damos en el segundo cuatrimestre, "La actividad probatoria en el proceso penal".


Si bien desde el primero de ellos que creamos ha crecido sustancialmente el número de entradas que realizamos los docentes, creo que recién en este cuatrimestre hemos avanzado —apenas algo, pero sí avanzamos— en los posibles usos de una bitácora como herramienta complementaria en el desarrollo de una materia.


En primer lugar, dadas las características de nuesrto plan de estudios y nuestras limitaciones tecnológicas, no es mucho lo que podemos hacer. Mejor dicho, es mucho, pero de lo que no disponemos es de herramientas que hoy son de uso común en otros países.


Para muestra basta un botón. En el último curso de "Actividad probatoria" invitamos a Gerardo Fernández, abogado del Área Litigio del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), a que nos mostrara la reconstrucción virtual de un homicidio en el cual él intervino como apoderado de los querellantes —los padres de un joven muerto a balazos por un agente policial—. La clase estuvo fantástica. Gerardo comenzó explicando el caso, las dificultades probatorias a las cuales se enfrentó, y finalmente explicó por qué razones la reconstrucción virtual se hizo indispensable y cómo fue realizada. Finalmente, todos pudimos ver el video, que nos causó un impacto impresionante. El pequeño detalle fue que para poder reroducir elvideo necesitábamosun cañon. Aparentemente, hay un solo cañón en una facultad que tiene más de 20.000 alumnos cursando materias regularmente. La pobre Tamara Tobal tuvo que hacer más trámites que los que se deben hacer para exportar uranio, y más tramites para que nos dieran un aula adecuada para poder proyectar el video. Se perdieron al menos quince minutos para lograr que toda la tecnología de la UBA lograra funcionar razonablemente.




Ahora sí, volviendo al blog de este curso, le hemos encontrado nuevos usos posibles. Casi todos ellos consisten, principalmente, en la creación colectiva del blog con una amplia participación de los estudiantes. Si bien el gráfico no permite ver algunos datos importantes, muestra el crecimiento en las visitas diarias al blog, que ha pasado en un mes de un promedio de alrededor de 20/30 visitas a uno de 60/70. La participación se ha incentivado de dos maneras. En primer término, los estudiantes se han lanzado a escribir comentarios sobre las distintas entradas. En segundo lugar, y lo que es mucho más interesante y enriquecedor, gran parte de las entradas deben ser realizadas por ellos, a modo de trabajo práctico.


Con seguridad, cualquier docente profesional que maneje las TIC se reiría con desprecio de lo que nosotros consideramos un "avance". Sin embargo, nosotros estamos muy entusiasmados porque hemos logrado algo positivo, y, además, creemos que esto es solo el principio, y que con el concurso de los estudiantes podremos hacer muchas cosas más.

¿No les suena extraño tanto optimismo de mi parte?

Alberto Bovino

Esta entrada fue publicada previamente en mi blog No Hay Derecho
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miércoles, 20 de mayo de 2009

Repensando la incorporación de los daños punitivos en el derecho argentino


§1. Existen situaciones intolerables e irritantes en las queel resarcimiento del perjuicio no silencia las repercusiones de inequidad e inseguridad que estos hechos acarrean. Tales situaciones se verifican cuando se producen graves perjuicios, con serio menosprecio a los intereses ajenos[1].
Podemos definir a los daños punitivos como multas privadas impuestas para castigar una conducta gravemente reprochable y disuadir su futura imitación.
La incorporación de los daños punitivos ha generado en la doctrina – antes de su inclusión en la Ley de Defensa del Consumidor –dos objeciones: (1) el rechazo por ser una institución ajena a nuestro sistema jurídico[2], y (2) la extrañes que los conceptos de “disuasión” y “punición” – ajenos a la reparación integral – importan en la teoría de la responsabilidad civil[3].
Lo cierto es que la responsabilidad civil no tiene únicamente naturaleza resarcitoria, ya que también cumple una función preventiva[4], y una funciónpunitiva[5]. Estas últimas, se manifiestan en las indemnizaciones punitivas que buscan el castigo de una conducta reprochable y la disuasión de conductas similares, tanto para el condenado como para la colectividad.
En la nuestra vida jurídica, hubo algunos hitos que marcaron la tendencia a estudiar los daños punitivos, y que propiciaron su inclusión legal:

a.       El artículo de Pizarro: Ramón Pizarro, en un artículo publicado en un libro homenaje en el año 1993[6], abrió el debate sobre su conveniencia y aplicación, que continúa hasta hoy.
b.      Anteproyecto de 1998: en su artículo 1587[7]consagra la multa civil, con destino a un fondo de garantía que castigaba a quienes actuaran con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos.
c.       XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 1999): el tema se trató en una comisión llamada “Derecho privado comparado. Las penas privadas”, casualmente presidida por Pizarro. Allí se sugirió por unanimidad su inclusión en el ordenamiento jurídico, porque su aplicación por vía jurisprudencial era peligrosa.
d.      XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Lomas de Zamora, 2007): se aprobó de lege ferenda el siguiente despacho: “Resulta conveniente legislar un sistema de indemnizaciones punitivas para ciertos casos con destino a la víctima, en los cuales la cuantificación tenga en miras el patrimonio del agente dañador.”

Con la reforma efectuada a la Ley de Defensa del Consumidor en el año 2008 (por Ley 26.361), se introdujeron los daños punitivos, siendo esta la primera mención que el ordenamiento argentino hace sobre este tema. Su recepción desde luego que no fue pacífica, y no se vislumbra en un futuro cercano una solución conciliadora.

            §2. Constitucionalidad de los daños punitivos

Picasso, uno de los principales detractores  de esta institución, afirma que con esta inclusión se violan el principio de reserva (art. 18 CN), ya que “la consagración legislativa de los "daños punitivos" requeriría de una detallada descripción del hecho generador en cada caso, no bastando con una genérica y abierta cláusula general. Lo mismo ocurriría, naturalmente, con el monto de la sanción…”[8]
Uno de los principales argumentos en contra de la constitucionalidad de la multa civil, es el de que las sanciones son propias del derecho penal, y no se puede pretender que el Derecho Civil cumpla con todas las funciones que se esperan del ordenamiento jurídico.
Edgardo López Herrera refuta esto diciendo que el derecho argentino ya conoce otras penas privadas, como ser los intereses sancionatorios y la cláusula penal, e incluso algunas sanciones no pecuniarias (ab initio) como la pérdida de la patria potestad y la indignidad para suceder.[9]
También se pone en duda la constitucionalidad del destino de la multa[10] a la víctima, pero esta cuestión la analizaremos más adelante.

§3. El art. 52 bis LDC.

Artículo 52 bis. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.

a.     Redacción: ¿Factor de atribución?
Se ha criticado la técnica legislativa, principalmente por la vaguedad de la expresión. Por ejemplo, Picasso – gran crítico de los daños punitivos –  entiende que según la redacción, bastaría con el incumplimiento, cualquiera sea la obligación violada, sin importar si hubo dolo o culpa por parte del proveedor o si este se enriqueció.[11].
Coincidimos con Galdós cuando afirma que  para ser impuesto el daño punitivo, debe tener un elemento repugnante, indignante, antisocial (según los norteamericanos: outrageous)[12] circunstancia que no está expresamente prevista en el artículo, pero que segúnLópez Herrera, debe analizarse junto con la “gravedad del hecho” – que sólo es tenida en cuenta por la norma para graduar la sanción – pero que se relaciona con la gravedad de la actitud del dañador[13].
Si bien siempre se relacionó esta institución con la culpa lucrativa (ocurre cuando quien conoce que su producto puede dañar, realiza un cálculo estadístico previo, y como los daños a solventar serán menores a las ganancias, lo mismo decide introducirlo al mercado), cabe aclarar que debe tratarse de una actitud malsana, rayana al dolo y que debe probarse la malicia en el lanzamiento al mercado, y no asta un simple análisis de costo-beneficio, propio de cualquier actividad comercial[14].

b.     Instancia de parte

Creemos que es un acierto que aunque el juez considere que en el caso concreto se aplicarían, el artículo veda la inclusión de oficio cuando dice “a instancia del damnificado”, es decir, que sólo la víctima puede poner en movimiento la acción[15]. Esto último, significa también que debe existir una demanda de daños compensatorios, o al menos su prueba[16].

c.      El destino de la multa

Desechando lo propuesto en el Anteproyecto de 1998, en el que se sujetaba el destino de la multa al criterio (que no debe confundirse con arbitrio) del magistrado, la Ley de Defensa del Consumidor destina su totalidad al consumidor reclamante[17].
Si bien no es una solución exenta de críticas, consideramos que es la más razonable, esto por dos motivos: (1) el Estado ha demostrado ser un mal administrador, y la experiencia en materia de fondos con destinos especiales, es nefasta; y (2) es poco probable que el consumidor gaste energías y tiempo en reclamar algo que, si se logra, no será destinado a él.
Es muy importante este último punto, ya que como la autoridad de contralor es incapaz de alcanzar todas las supuestas infracciones, el incentivo al consumidor de ser el destino de la multa, lo convierte en un fiscal de la correcta aplicación de la ley[18].

§4. Cuantificación

El artículo dice que el monto se determinará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso.
La gravedad del hecho, se relaciona directamente con el juicio de reprochabilidad al agente dañador: una grave indiferencia, una violación conciente y deliberada a los estándares de seguridad, graves omisiones al deber de información, en fin, cualquier actitud que importe intercambiar la seguridad del producto por el aumento de las ganancias.
Las “demás circunstancias del caso” se refieren a:
-   la solvencia del proveedor: es necesario disuadir la conducta, por lo que debe ser un “apriete al bolsillo”, sin resultar confiscatoria,
-   la cuantía del beneficio obtenido: esto se relaciona directamente con la institución del enriquecimiento si causa,
-   la reincidencia: se propone que se agrave la multa para el reincidente, ya que en esos casos, ocurre que la primera no ha cumplido su función disuasoria[19].


§4.  Responsabilidad solidaria. Legitimación pasiva.

La solidaridad a la que el artículo 52 bis se refieren no es la misma que se establece para la cadena de comercialización en el artículo 40, que nace en función de una conexidad contractual, y busca garantizar a la víctima la reparación de los perjuicios sufridos.
Como para la aplicación de los daños punitivos es necesaria la comisión de un hecho grave (cuasi doloso), no puede aplicarse aquella solidaridad objetiva, ya que no basta el incumplimiento de las obligaciones contractuales y legales[20].
Esta solidaridad requiere la prueba del elemento intencional agravado, que incluso puede involucrar a personas ajenas a la cadena de comercialización.

§5.  Costas

Probablemente sea uno de los temas más controvertidos. El artículo 53 de esta Ley, consagra el principio de justicia gratuita –  que no hay que confundirla con el beneficio de litigar sin gastos – que entra el conflicto con el principio de la imposición de costas frente al rechazo de lo pedido en la demanda.
Hay autores que sostienen que ante su rechazo el consumidor no cargue con las costas, para evitar que estas se conviertan en un freno  para este tipo de reclamos[21].
Nosotros, desde la vereda del frente, consideramos que el beneficio de justicia gratuita sólo comprende la tasa judicial, y que no incluye a las costas[22].
Por ello sostenemos que si bien es cierto que es difícil (y además al ser una institución nueva, no hay jurisprudencia que marque una pauta) cuantificar el daño punitivo, no se puede otorgar al consumidor la posibilidad de reclamar cualquier cifra – sin arriesgarse a ser condenado en costas – porque sería la causa de demandas manifiestamente improcedentes y maliciosas. Si así fuere, los abogados podrían demandar sumas exorbitantes, para ponerse en mejor posición de negociación frente a los proveedores, que podrían amedrentarse ante una demanda muy cuantiosa. Consideramos que esta actitud desnaturaliza la institución, y que consiste en una utilización maliciosamente por parte del consumidor.
No hay que desequilibrar la balanza hacia el otro lado, no hay que otorgar beneficios injustificados al consumidor, en desmedro del proveedor.


§6. Daños punitivos y acciones colectivas

La ley guarda silencio sobre este punto, no menciona la posible interposición de una demanda colectiva que reclame daños colectivos. Y entonces surge la pregunta obvia ¿Pueden reclamarse daños punitivos en una acción de clase?
Nosotros nos inclinamos por la negativa, pero solamente basándonos en una razón práctica: si el destino de la multa es para el damnificado es imposible dividirla equitativamente entre todos los damnificados posibles que se verían beneficiados por una acción de clase. Si se pudiera salvar esta complicación práctica, nos inclinaríamos por la posibilidad de su interposición.
Deviene obligatorio señalar que la doctrina nacional tiene otra concepción, y que nuestra postura se encuentra en soledad. Los autores se inclinan por la negativa de la combinación de ambas instituciones fundados en que las acciones colectivas no están diseñadas para ese fin, sino que persiguen la reparación integral de los daños de un grupo homogéneo de personas[23].


§7. Tope máximo

Es otro de los puntos en los que se diferencia del artículo 1587 del Anteproyecto de 1998. Si bien es discutible la limitación de los daños punitivos, coincidimos con López Herrera en que hubiera sido imposible introducir la institución sin la limitación.
Nos parece razonable el tope de $5.000.000.


§8. Asegurabilidad

¿No se contradice la posibilidad de contratar un seguro por daños punitivos con sus funciones sancionatoria y disuasoria[24]? Es una discusión que se remonta a la asegurabilidad del dolo.
Creemos que es posible asegurarse, y los seguros podrán adecuar sus pólizas e incluso no cubrir eventualidades que puedan generar daños punitivos. El dolo directo nunca puede ser asegurado.



[1] Matilde Zavala de González – Rodolfo Martín González Zavala, “Indemnización punitiva”, en Bueres, Alberto J. – Kemelmajer de CarlucciResponsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje a Atilio Aníbal Alterini, 1ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, págs. 188/193.
[2] Tiene origen en el s. XVII, en Inglaterra, y se desarrollaron en el Derecho moderno en Estados Unidos. Según Edgardo López HerreraLos Daños Punitivos, 1ª ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2008.
[3] Jorge Bustamante Alsina, Los llamados `daños punitivos´ son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil, LL 1994-B-860; Elías, Ana Inés, Daño punitivo: Derecho y Economía en la defensa al consumidor, en Ariza, Ariel (Coord.), La reforma del Régimen de Defensa del Consumidor por Ley 26.361, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 25.
[4] Esto tuvo recepción en el art. 1587 del Anteproyecto de 1998.
[5] Matilde Zavala de GonzálezActuaciones por daños, 1ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 44; Ramón Daniel Pizarro – Carlos Gustavo Vallespinos,Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, tomo 2, 1ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 463.
[6] Ramón Daniel Pizarro, Daños punitivos, en AA.VV., Derecho de Daños. Segunda parte, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 291. Edgardo López Herrera lo califica de landmark, en Los daños…cit, p. 318.
[7] ARTÍCULO 1587.- Multa civil. El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquél obtuvo o pudo haber
obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asigne el tribunal por resolución fundada.
[8] Sebastián Picasso, “Nuevas categorías de daños en la Ley de Defensa del Consumidor”, en Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor , dirigido porRoberto Vázquez Ferreyra, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, y en Sobre los denominados daños punitivos, LL 2007-F-1154.
[9] Los daños…..cit., p. 352.
[10] Preferimos referirnos a la suma  reclamada en concepto de daños punitivos como multa y no como indemnización, porque si bien reconoce como causa la producción de un daño, tiene función sancionatoria y preventiva, y no indemnizatoria. Indemnizar:1. tr. Resarcir de un daño o perjuicio. U. t. c. prnl., RAE, 22ª edición. En el mismo sentido Edgardo López Herrera, en Los daños…cit, p. 20.

[11] Sebastián PicassoNuevas categorías…cit, LL 2007-F-1154.
[12] Jorge Mario Galdós, ponencia presentada en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, Septiembre de 1999.
[13] Los daños…..cit., p. 355.
[14] Edgardo López Herrera,  Daños punitivos en el Derecho argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa al Consumidor, JA 2008-II-1198.
[15] En contra de esto se pronuncia Federico Álvarez Larrondo cuando dice: “Creemos que esto resulta desacertado, por cuanto la facultad sancionatoria no puede quedar sujeta al conocimiento que de la figura bajo estudio tenga el afectado, cuando en verdad es una herramienta preventiva que el Estado ha instaurado. El juez debería contar con la potestad de aplicar la sanción siempre que lo considere necesario, y no de acuerdo con la voluntad del consumidor.” En La incorporación de los daños punitivos al Derecho de Consumo argentino, JA 2008-II-1246.
[16] Edgardo López Herrera,  Daños punitivos… cit.
[17] Esto se condice con el despacho de la mayoría en las Conclusiones de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil. El despacho de la minoría, proponía reflexionar sobre el destino de la indemnización. Lomas de Zamora, 2007.
[18] Conf.  Federico Álvarez LarrondoUna marca que genera confusión, un nuevo marco legal y una sanción que no es tal, nota a fallo, LL del 25/3/2008, p. 5.
[19] Edgardo López Herrera,  Daños punitivos… cit.
[20] Íd. Aquí, López Herrera agrega con acierto que el artículo 1081 Cód. Civ., no hubiera bastado, porque sólo vale para el ámbito extracontractual.
[21] Edgardo López Herrera,  Daños punitivos… cit.
[22] Conf. Enrique PerriauxLa justicia gratuita en la reforma de la ley de de defensa del consumidor, LL 2008-E, 1224.
[23] Edgardo López Herrera,  Daños punitivos… cit.;Federico Álvarez Larrondo, La incorporación…cit.
[24] Esto amortigua el impacto económico que se persigue con fin disuasivo. Ana Inés Elías, “Daño punitivo: derecho y economía”, en Ariza, ArielLa reforma al régimen de Defensa al Consumidor por Ley 26.361, 1ª ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2008, p. 156.
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martes, 19 de mayo de 2009

Podcast del Encuentro en Bogotá

Gracias a Juan David Castro del blog Creación en Proceso desde los Alpes franceses el primer Podcast con una Entrevista promocionando el Encuentro en Bogotá... Muchas gracias...




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La injerencia de los medios en el Poder Judicial. Una reflexión sobre la capacidad de influencia de la blogosfera

La imparcialidad judicial

La independencia judicial es un requisito que viene exigido en el artículo 117 de nuestro texto constitucional. En idéntico sentido se pronuncian los artículos 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos cuando establecen el derecho que asisten a todos los ciudadanos de ser juzgados por un Tribunal independiente e imparcial.

Para garantizar la independencia judicial surge en la esfera procesal las figuras de la abstención y la recusación. Antaño surgía el problema cuando una determinada disposición impedía el ejercicio del derecho de recusación. Es lo que ocurría con el artículo 2.2.º de la Ley Orgánica 10/1980, de 11 de noviembre que, consecuentemente, con el otorgamiento de la instrucción y fallo de los delitos de su ámbito de aplicación al Juez de Instrucción, prohibía el ejercicio de la recusación, por la causa 12.º del artículo 54 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal – haber sido instructor de la causa -.

Con una enorme carga de razón, la STC 145/1988 de 12 de julio, declaró inconstitucional el referido precepto, invocando la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la imparcialidad subjetiva y objetiva del órgano decisor. Las STEDH de 1 de octubre de 1982, dictada en el caso Piersack y de 26 de octubre de 1984 en el caso Cubber sentaron la doctrina sobre la imparcialidad judicial que obliga a los Jueces no sólo a ser imparciales, si no también a parecerlo a los ojos de la sociedad de manera que nadie pueda dudar de este atributo de la Jurisdicción. Así ningún órgano judicial puede conocer de la fase de juicio oral contra un acusado, si alguno de sus miembros ha asumido contra él previamente funciones instructoras.

Históricamente con la finalidad de garantizar el pretendido principio de la independencia judicial, se estableció, en la jurisdicción penal, la debida separación entre la fase de instrucción y la fase de enjuiciamiento. Para garantizar esta independencia y alejar a los Jueces de cualquier implicación ética o moral, se crearon los Jueces de Instrucción dedicados exclusivamente a la investigación del caso.

A fin de garantizar estos principios de independencia e imparcialidad, los Jueces deben ejercer sus funciones de forma aséptica y neutral, para ello, no han de estar colocados en la posición de parte, es decir, ser Juez y parte, ya que nadie puede ser acusador y Juez al mismo tiempo. Por ello, en nuestro vigente ordenamiento jurídico procesal penal el Juez no se encuentra legitimado para impulsar el principio acusatorio. Así debe carecer de todo interés subjetivo, inmediato o mediato, en la solución del litigio (imparcialidad) y debe poder actuar sin subordinación jerárquica respecto de las dos partes implicadas (independencia).

Sin embargo, esta nota de imparcialidad del Juez lleva implícita una serie de consideraciones que condicionan la decisoria labor judicial. El Juez debería ejercer sus funciones jurisdiccionales libre de interferencias y rechazar con firmeza cualquier intento de influencia jerárquica, política, social, económica o de amistad, de grupos de presión o de cualquier otra índole.

Asimismo, no debiera adoptar sus decisiones por influencia de la opinión pública, temor a la crítica, notoriedad o por motivaciones impropias o inadecuadas. En el ejercicio de sus funciones, el Juez debe superar los prejuicios que puedan incidir de modo negativo sobre su comprensión y valoración de los hechos así como en su interpretación y aplicación de las normas, particularmente de índole racial, religiosa o sexual. Igualmente en el ejercicio de sus funciones no deberá involucrarse personal ni emocionalmente en el asunto que estuviere enjuiciando.

La injerencia de los medios en el labor judicial

La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha preocupado de establecer los límites de la denominada publicidad procesal y de ponderar la influencia de los denominados Mass Media o medios de comunicación de masas en el resultado de un proceso judicial. A este respecto es muy ilustrativa la STC de 26 de junio de 1991.

La necesaria crítica a las decisiones judiciales y la preservación de la independencia judicial origina una natural tensión entre la libertad de expresión/opinión y la función jurisdiccional en un Estado Democrático y de Derecho. La filtración de las noticias judiciales, bordeando el legítimo ejercicio del derecho a la libertad de opinión o información, pueden llegar a suponer la aparición de los denominados vulgarmente juicios paralelos.

Estos juicios paralelos, en palabras de María del Pilar Otero González, en su libro titulado “Protección penal del secreto sumarial y juicios paralelos” (página 31 y ss.) son el conjunto de informaciones aparecidas durante un período determinado de tiempo en los medios de comunicación cuando un asunto judicial se encuentra sub iudice (la expresión sub iúdice significa literalmente "bajo el juez" lo que se entiende como un asunto pendiente de resolución o sujeto a discusión). El verdadero problema viene dado porque estas informaciones suponen una valoración sobre la regularidad legal o ética del comportamiento de personas implicadas en los hechos objeto de la investigación judicial, siendo asumidas por la opinión pública como un juicio paralelo, en el que los medios de comunicación ejercer los roles asignados a la parte acusadora y defensora, inclusive asumiendo el papel de Juez.

Sin embargo, el legítimo derecho a la libertad de expresión e información no puede conducirnos a afirmar con semejante rotundidad que cualquier opinión referentes a los hechos objeto de un proceso judicial sub iudice pueda afectar a la independencia del Poder Judicial. En este sentido es interesante la STC de 16 de enero de 1996 en la que expresa que “no basta con invocar rumores obtenidos de medios policiales o de sectores cercanos a ETA. Tampoco es relevante que el sujeto se halle procesado o condenado por otro hecho similar, si la publicación no se limitó a desvelar la existencia de una investigación en curso, sino que hizo suya una versión de los hechos en la que se parte que el afectado ha sido intermediario en el referido secuestro, anticipando así peligrosas y graves conclusiones…”

Esta debida ponderación es necesaria para garantizar la libertad de expresión y el derecho a la información, entendido como un derecho de los ciudadanos a ser y estar debidamente informados, a pesar de que no parezca suficiente la mera declaración de intenciones plasmada en el Código Deontológico de la Profesión Periodística, aprobado por la Federación de Asociaciones de la Prensa de España en Sevilla en el año 1993. Así el punto 5 del apartado I de este código establece que:

“El periodista debe asumir el principio de que toda persona es inocente mientras no se demuestre lo contrario y evitar al máximo las posibles consecuencias dañosas derivadas del cumplimiento de sus deberes informativos. Tales criterios son especialmente exigibles cuando la información verse de temas sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia.

a. El periodista deberá evitar nombrar en sus informaciones a los familiares y amigos de personas acusadas o condenadas por un delito, salvo que su mención resulte necesaria para que la información sea completa y equitativa.

b. Se evitará nombrar a las víctimas de un delito, así como la publicación de material que pueda contribuir a su identificación, actuando con especial diligencia cuando se trate de delitos contra la libertad sexual. ”

Sin embargo, no podemos obviar que las informaciones mostradas por los medios de comunicación pueden resultar de enorme influencia en los actos emanados de un proceso judicial. Esta influencia sobre los órganos judiciales, consistente en inquietar y perturbar la función jurisdiccional, comporta diversas vulneraciones de derechos fundamentales —derecho a un proceso debido, derecho de defensa, derecho a la presunción de inocencia, y derecho a la imparcialidad del Tribunal, con especial atención al Tribunal del Jurado—, cuyo cauce de impugnación es tratado desde la óptica de la recepción jurisprudencial ordinaria, constitucional y supranacional.

Sin embargo, tampoco debemos de olvidar señalar que los medios de comunicación son necesarios en una sociedad moderna y democrática, pues se encargan de transmitir a los ciudadanos el funcionamiento de las Instituciones Públicas y la Justicia no deja de ser un servicio público. El presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA), Augusto Méndez de Lugo señaló que los medios de comunicación tienen la obligación de informar a la ciudadanía de los procedimientos y del funcionamiento de la Justicia y de comunicar luego las resoluciones que los jueces dictan, si bien consideró "extraordinariamente perturbador que se hagan juicios paralelos y que se vaya creando un clima de opinión en la ciudadanía por parte de los medios" (vid. Presidente del TSJA ve 'peligroso' que medios inciten a hacer 'juicios paralelos' sobre el caso Farruquito).

Dado por sentado que es materialmente imposible predicar la impermeabilidad de los jueces, por su propia condición humana, resulta necesario un verdadero y difícil ejercicio de ponderación que equilibre los principios de independencia e imparcialidad judicial y el libre ejercicio de la libertad de expresión. De esta forma, como más arriba señalamos resulta incuestionable que pese a que se siente una presunción iuris tantum respecto de las abstracción de la convicción judicial respecto de un caso concreto, la objetivación de la nota de imparcialidad implica la exteriorización de la asunción de una serie de garantías que sean suficientes para excluir cualquier duda legítima sobre su función jurisdiccional. Y si bien es cierto, que no sería lícito poner trabas al libre funcionamiento de la actividad jurisdiccional, no es menos cierto que en aras de la confianza que los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática, debería asumirse, por los miembros del Poder Judicial, de forma individual y únicamente en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, la consecuencia de auto-fiscalizarse o, al menos, auto-limitarse en el acceso a las informaciones publicadas por los medios de comunicación referentes al asunto judicial que tengan encomendado en un momento determinado.

El poder de influencia de los blogs

En la actualidad la red de redes ha democratizado la información permitiendo el acceso universal a la misma en cualquier rincón del planeta. Este proceso de democratización de la información se ha visto claramente influenciado por la consolidad del fenómeno de los blogs, en los que la virtualidad de la comunicación y las posibilidades de interacción entre todos los miembros de la blogosfera constituyen una fuerza suficientemente capaz de revolucionar el tratamiento actual de la información.

Con independencia de considerar o no a los blogs como medios de comunicación, lo cierto es que estos y otros sistemas imperantes en la red han provocado una verdadera revolución digital que han conseguido convulsionar los mismos cimientos de la profesión periodística, bajo el auspicio de la libertad de expresión. La influencia de la blogosfera, a pesar de algunos vaticinios poco alentadores, se acrecienta con el paso del tiempo y ha sabido calar hondo entre casi todos los niveles de nuestra sociedad, incluyendo la política, la economía y el derecho. El blogging se ha constituido en una verdadera fuente de información que arrastra a las masas y a la que casi ninguna persona puede sustraerse.

A mi juicio, retomando las consideraciones realizadas hasta ahora, resulta incuestionable que la independencia e imparcialidad del poder judicial deben quedar debidamente garantizadas mediante la adicción de un elemento complementario a las previsiones exigidas en las normas, tanto de ámbito nacional como supranacional, como puede ser la capacidad de los Jueces para filtrar las opiniones de fuentes externas.

Esta afirmación encuentra su base en el hecho que resulta contrario a los principios que inspiran a cualquier sistema democrático y de derecho, la pretendida prohibición de acceso a los medios de comunicación por parte de los Jueces en el ejercicio de su función jurisdiccional, es decir, de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. De esta forma, sólo puede considerarse como una aberración normativa una prohibición de este tipo. El ejercicio de la función jurisdiccional no puede supone un límite o un impedimento al derecho que asiste a todos los ciudadanos, incluyendo a todos los miembros de los tres poderes del Estado, de estar informados. Por todo lo cual, tomando como referencia el equilibrio sustantivo de todos los derechos, no es plausible demonizar el ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión y no sería conducente con los principios inspiradores que informan a nuestro sistema legal vetar la lectura de los blogs a los Jueces, mientras desarrollan la función constitucional de enjuiciar.

Sentada esta premisa que gira entorno a la ausencia de necesidad sobre la fiscalización informativa de los Jueces, la pretendida discusión sobre la naturaleza de los blogs como medios de comunicación no empaña la cuestión principal que estamos analizando. A efectos de esta cuestión, resulta obligado que situemos a los blogs a la misma altura que al resto de medios de comunicación. Así, sentada la oportunidad de no restringir la lectura de cualquier diario, periódico, revista o la visualización o escucha de cualquier programa televisivo o radiofónico a los miembros del Poder Judicial, por su condición de Jueces, no encuentro motivo alguno para predicar lo contrario respecto a las informaciones o imágenes divulgadas a través de los blogs, con independencia de la dificultad técnica añadida para conseguir restringir el derecho a la información de los Jueces, que en el caso de la blogosfera se antoja materialmente imposible.

El problema no reside en permitir, restringir o limitar el derecho a la información de los Jueces, sino en el tratamiento que se haga de esa información. Por ello, mantengo la necesidad de que los Jueces en el ejercicio de sus funciones, sean capaces de filtrar las distintas informaciones que reciben de las fuentes externas, situando en la perspectiva correcta dicha información, determinando la fiabilidad de la fuente de dónde procede y la calidad del emisor de la información, constatando aquellos medios que tienen una visión concreta, restringida y limitada de la realidad condicionada por determinadas presiones y la utilidad que les pueda reportar.

Por otra parte, sería aconsejable el establecimiento espontáneo de un ejercicio de auto control informativa por parte de aquellos Jueces que se encuentre sumergidos en la vorágine de un caso judicial, con la finalidad de intentar erradicar cualquier tipo de influencia en su capacidad intelectiva. En este sentido cobra especial relevancia la cuestión del volumen de la información que, en el caso de Internet, se aprecian elevadas cotas de dificultad para conseguir filtrar el mismo.

Ahora bien, de igual forma como suele ocurrir en la prensa tradicional, (véase la cobertura informativa de determinados medios en el caso de Marta del Castillo, por citar el más reciente) pudiera darse el caso que determinados blogs, divulguen opiniones, deliberadamente interesadas, que pudieran desvirtuar o influir en la capacidad decisoria de un Juez, a través de la formulación malintencionada de determinadas valoraciones puramente subjetivas sobre cualquiera de los hechos derivados un caso judicial sub iudice. Evidentemente este razonamiento es fruto de un inocuo ejercicio de reflexión abstracto y que, únicamente, puede ser comprendido, dado por supuesto el carácter excepcional de esta clase de bitácoras.

Ahondando un poco más en este tema, no puede ponerse en duda la legitimidad que ampararía a cualquier de las partes implicadas en un asunto judicial de crear un blog con la única finalidad de realizar una exposición de la postura mantenida en el mismo.

De idéntica forma, resulta incuestionable afirmar que el blogging ha supuesto para determinados Abogados una plataforma de expansión de su profesión. Ahora bien, es importante matizar que los abogados que bloguean no pueden divulgar información confidencial de sus clientes directamente en el blog o vía comentarios. De esta forma, un Abogado tiene prohibido publicar material relacionado con su participación en un juicio en su blog o en cualquier otro medio de comunicación.

En cualquier caso y a pesar de esta nota de excepcionalidad, sería aconsejable que la blogosfera se diferenciara de los medios de comunicación tradicionales, a través de una especial sensibilización con la responsabilidad que se deriva del acto de divulgar o publicar cualquier contenido en nuestros blogs. Esta sensibilización implica un uso cabal y sensato del ejercicio de nuestro legítimo derecho a la libertad de expresión, evitando innecesarios abusos del mismo, especialmente sobre determinadas informaciones relativas o derivadas de un caso judicial, mientras se encuentre sub iudice. El ejercicio controlado de un derecho es casi igual de importante que el hecho de su reconocimiento.





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