jueves, 17 de septiembre de 2009

¿Neoconstitucionalismo o Postneoconstitucionalismo?

No pude comentar el buen post de nuestra amiga Gaviota Jurídica sobre el artículo de Ronald Dworkin y las promesas de Sotomayor en las Audiencias titulado ¨Justice Sotomayor: The unjust hearings" que pueden leer aquí. En esto quiero resaltar que el artículo lo publicaron y comentaron los bloggers argentinos Gargarella ("Gracias Ronaldo"), Ramiro Alvarez Ugarte (que volvio a los andares blogueriles) y Gustavo Arballo, y que ahora en Colombia lo rediscutimos. recogiendo el Guante. Esta discusión se expande como la gripa porcina (AH1n1) pero a la inversa, de sur a norte... ¿Alguien más en la blogósfera, por ejemplo Heber Joel en Perú, Carlos Bernal en Australia o el mismo Dworkin se animan a entrar en el debate? Aquí puede leer el texto de Gaviota titulado: ¿El apego irrestricto a la ley (derecho) es indeseable? que no pude comentar en su blog porque me excedía en los caracteres.

Comentario de Gonzalo que por cuestiones de número de caráteres no pude ingresar. *Por favor lea este comentario después de leer el post de Gaviota o no se entenderá:

De acuerdo solo en parte. La llamada adjudicación, otra mala traducción del inglés a nuestro contexto, admite que los jueces interpreten los principios y el derecho según el caso, llegando a ¨crear derecho¨ a través de sentencias manipulativas, según los italianos, que pueden ser clasificadas en interpretativas, reductivas e integradoras... es dificil determinar por ejemplo en la sentencia del aborto ¨en el entendido que...¨ si es interpretativa, integradora o reductora. Sin embargo esta potestad de establecer derechos como los de las parejas homosexuales o la prohibición del aborto en ciertos casos, a partir de sentencias no parece ser un desapego de la ley y a su vez de la filosofía. Cómo interpretar por ejemplo ¨dignidad de la persona humana¨ sino se acude a la definición kantiana de que el hombre es un fin en si mismo. Cómo interpretar ¨libre desarrollo de la personalidad¨ sino se tiene en cuenta los avances de Amartya Sen en cuanto a la posibilidad de tener capacidades para escoger el proyecto de vida.

Los jueces acuden a la ley, pero encuentran normas con apertura axiológica evidente que hace que en la solución de casos concretos tengan que acudir a los libros de filósofoos, economistas, sociológos y hasta novelistas.

¿Es esto una novedad? No. No estoy de acuerdo en que en Colombia por ejemplo se diga que se da esta situación a partir de la Constitución de 1991 o con lo que indicas de la ley estatutaria. Esta tendencia y teoría que se incremento con la creación de una jurisdiccón constitucional y con las acciones de tutela tienen origen en su teorización y comprensión en la doctrina italiana, alemana y española respectivamente, y nos llegó a Latinomérica, con la americanización del derecho continental a partir de los años noventa, con lo que Zagrebelsky denomino Constitución dúctil. Por ejemplo el término y la teoría de las sentencias manipulativas, que nombrecito algo así como ¨meter mano¨ a partir de la jurisprudencia, es italiano.

Sin embargo, ya en el control de constitucionalidad mixto de 1863 se presentaron emblématicas sentencias de este tipo. No en vano nos llamabamos Estados Unidos de Colombia y seguramente recepcionamos desde aquella época el modelo anglosajón. Recuerdo por ejemplo una sentencia que reseña Restrepo Piedrahita en un texto sobre los derechos de los muertos (1), en aquel entonces eran más cortas y no de 700 páginas del corta y pega que reseñas, en donde se interpretaba una ley del Estado de Santander que prohibia enterrar a los muertos en cementerios que no fueran públicos por cuestiones de salud pública. Sin embargo, la Corte Suprema estimó que en los casos de campos santos regentados por la Iglesia Católica, uno de los demandantes de la ley, y aquellos cementerios de emigrantes como los cementerios de judios, alemanes, ingleses que estaban garantizados por tratados internacionales, Concordato incluido, no podía darse tal prohibición ¿Bloque de constitucionalidad? y se produjo una sentencia de constitucionalidad condicionada o interpretativa usándose la frase ¨en el entendido que en dichos cementerios de la Iglesia y de emigrantes se pueda enterrar con permiso de la autoridad civil¨.

Esta mínima referencia histórica comprueba que el llamado ¨Neoconstitucionalismo¨ o el constitucionalismo Dworkiano de los principios no es una novedad, y que lo novedoso parece ser que en la actualidad este comprendida y sistematizada teóricamente dicha potestad de los jueces, aunque también invito a buscar a doctrinantes de la época y seguramente encontraremos ya la comprension y teorización de este fenómeno ¿De tal manera que qué es lo nuevo del neoconstitucionalismo?

La ley, en este caso la Constitución, esta abierta a la interpretación, reinterpretación etc. (Guastini). Lo que se busca ahora es evitar la subjetividad del juez a través de test de proporcionalidad y ponderación y comprender técnicas del precedente, overruling y distinguish a lo Diego López y su ¨derecho de los jueces¨ para así evitar que una misma situación sea fallada de distinta manera y violar como dices el principio igualdad y el de seguridad jurídica.

¿Qué nos queda ahora a los constitucionalistas? Volver a la crítica y por supuesto a la teoría... ¿Estos tests y estos métodos de interpretación del derecho abierto, teorizados como neoconstitucionalismo son racionales e impiden la discrecionalidad? Al parecer no, pero pueden ser un primer paso para crear una novedosa teoría constitucional critica de este derecho constitucional jurisprudencial como lo denomina Pedro de Vega en un texto sobre la evolución de la teoría constitucional en el siglo XX ( 2).

Por lo tanto debemos dar un paso más y no quedarnos en discusiones entre positivistas y neoconstitucionalistas que solo sirve para titular conferencias, congresos y coloquios de todos los pelambres, sino empezar a plantear criticas a este neoconstitucionalismo ante el hecho que es una situación irreversible al menos mientras los jueces detenten la potestad de interpretar principios insertos en normas constitucionales. Por eso propongo una nueva tendencia juridica postneoconstitucionalista que se dedique investigar qué se puede hacer para resolver los conflictos que en materia constitucional se derivan de las potestades de intepretación judicial de nuestros dias (3).

Sotomayor no cumplirá su palabra, o bueno si la cumplirá en esto jugó una buena estrategia en las audiencias y no mintió como dice Dworkin, porque se apegará a la ley (derecho), una ley abierta, interpretable y maleable.

Buen post.

Gonzalo Ramírez Cleves

* Heber ya emitió su opinión en un post titulado ¨Fidelidad a la ley?¨

Notas:

1. El texto de Restrepo Piedrahita sobre el derecho de los muertos lo puede encontrar en la Revista de Derecho del Estado del Externado No 1.

2. Pedro de Vega García ¨La ciencia del derecho durante el siglo XX¨

3.En Estados Unidos, el parádigma, ya se empezo a hablar con Tushnet el padre del neorealismo norteamericano que tampoco es que sea tan jovencito que se debe quitar dicha potestad de interpretación únicamente a los jueces con ¨Taking the Constitution Away from the Courts¨ y un nuevo texto titulado ¨Weak Courts Strong Rights¨. Hice un post sobre esta novedad pinchando aquí. Sobre criticas al metódo de ponderación de Alexy ver los siguients links:

- Jacco Bonhoff - Balancing the global and the local (SSRN)
- Alexy a Brasileira - Blog de George Mamerstein - Direitos Fundamentais
- Critica a la formula del peso - Blog de George Mamerstein - Direitos Fundamentais
- Sobre el balancing o la ponderación - Gonzalo Ramírez Cleves - Iureamicorum

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