sábado, 4 de abril de 2009

La tendencia jurisprudencial del derecho



Siguiendo con la propuesta planteada por Carlos Javier sobre las tendencias en el derecho, creo que hay una tendencia fuerte en el derecho, que se presenta desde la Segunda Guerra Mundial que consiste en la ¨americanización del derecho¨, es decir que el paradigma se transforma y los sistemas judiciales empiezan a estar influenciados por el common law y el sistema de fuentes estadounidense, especialmente la fuente jurisprudencial como una fuente primordial del derecho.

Al mismo tiempo se empiezan a tener en cuenta formas procedimentales mucho más ágiles, y se pasa de sistemas escritos a orales. También hay una fuerte influencia de la americanización del derecho en el derecho penal, en donde se acogen los sistemas penales acusatorios - orales, con el fiscal acusador y la defensa, y un juez imparcial que decide el caso.

No se han acogido, sin embargo, en los sistemas continentales, la tendencia estadounidense de los juicios por jurado (popular) ni la elección de los jueces.

La tendencia o la moda, sin embargo, no se ha conservado en su forma original, se ha venido adaptando a las necesidades de los países que la acogen. Por ejemplo en los sistemas de tradición continental se han hecho una serie de estudios teóricos para entender fenómenos como la decisión por principios o la vinculación del precedente, y acogiendo tesis de teóricos anglosajones como Bentham, Austin, Hart, Dworkin, Raz, Finish y una nueva generación como Bix, Sunstein McCornick, Coleman, Duncan Kennedy etc.

Sin embargo, dichas teorías son interpretadas de manera diversa por parte de los paises de recepción (Se agoge la tesis de Diego López Medina ¨La teoría impura del derecho, Bogotá, Legis, 2004). Un ejemplo, la teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexy, esta directamente relacionada con la teoría del derecho de Dworkin, especialmente con la diferencia entre reglas y principios que plantea el autor norteamericano en ¨Los Derechos en serio¨ (1977) .Robert Alexy, plantea que los derechos fundamentales tienen la naturaleza de los principios que describe Dworkin. Sin embargo, Dworkin no estableció en su teoría que los derechos fundamentales o los derechos constitucionales fueran principios, esta es la interpretación o malinterpretación de Alexy respecto a la teoría de Dworkin. Lo que el jurista norteamericano establecio es que en la adjudicación de un caso por parte de un juez, los casos se resuelven muchas veces teniendo en cuenta principios como el ¨que nadie se puede favorecer de su propio dolo¨, ¨Buena fe¨, ¨tipicidad¨ etc. y no con reglas, cuestión muy diferente a lo que entiende Alexy por principios, al menos en su lectura de los derechos fundamentales como principios.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que la americanización del derecho dio lugar a la ¨jurisprudencialización del derecho¨, en este sentido se tiene que subrayar, y acogiendo la tesis de Edgar Cortés en un texto para el libro ¨El derecho en el contexto de la globalización¨ (Bogotá, Externado, 2007), que esta tendencia no es nueva. El derecho romano clásico tenía un sistema abierto de fuentes, el pretor resolvía los casos con principios, y estos vinculaban al juez posterior. El derecho de código solo se establecio con la elaboración del ¨Corpus Iuris Civilis¨ por las necesidades de expansión del Imperio, en este momento se empezo a establecer el sistema cerrado de fuentes, o de código, que fue recuperado por los glosadores y los postglosadores del siglo XII y XVI, respectivamente como si hubiera sido el único derecho romano existente, olvidando que dichos códigos era meramente una recopilación de decisiones judiciales.

La tesis de Cortés consisete en decir que la tendencia a la jurisprudencialización del derecho no es una tendencia novedosa o que se deriva del common law, sino que es quizás la forma de hacer derecho u otorgar derecho más antigua, después de la costumbre ... Las tendencias vuelven se renuevan pero parecen tener patrones muy antiguos que debemos valorar.

0 comentarios:

Publicar un comentario en la entrada

¿Quieres dejar un comentario?